Für die Prüfung, ob eine Verwertungsgesellschaft "unangemessene Preise" im Sinne des Verbots fordert, ist ein Vergleich ihrer Tarife mit den Tarifen in (nach geeigneten und überprüfbaren Kriterien ausgewählten) Nachbarstaaten zweckmäßig. Zulässig ist es, die Tarife für ein oder mehrere spezifische Nutzersegmente zu vergleichen, wenn Anzeichen dafür vorliegen, dass in diesen Segmenten möglicherweise übertrieben hohe Gebühren verlangt werden.

Der Unterschied zwischen den verglichenen Tarifen ist dann als erheblich anzusehen, wenn er signifikant und anhaltend ist. Ein solcher Unterschied ist ein Anzeichen für den Missbrauch einer beherrschenden Stellung. Es ist dann Sache der Verwertungsgesellschaft, die Angemessenheit ihrer Tarife objektiv zu belegen

Art. 102 AEUV

Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.

Dem Unternehmen wurde vorgeworfen, importierte Geräte nicht nach § 54e Abs. 1 UrhG der VG Wort gemeldet und darüber nach Aufforderung durch die VG Wort nur „zögerlich, unvollständig und zuletzt gar nicht" Auskunft nach § 54f Abs. 1 UrhG erteilt zu haben, wodurch die VG Wort entsprechende Gebührenforderungen irrtumsbedingt nicht geltend gemacht und einen entsprechenden Schaden erlitten habe. Das Gericht konnte darin aber keine beratungsrelevante Täuschung durch Unterlassen (§ 13 StGB) erkennen, da die privatrechtlichen Melde- und Auskunftspflichten nach §§ 54e, 54f UrhG keine Garantenstellung ggü. der VG Wort begründen und auch sonst nicht (z.B. nach §§ 106 ff. UrhG) unter Strafe gestellt sind. Auch früher erteilte (Null-) Auskünfte begründen nach Ansicht des Gerichts keine Verpflichtung i.S. eine Garantenstellung oder Ingerenz, der VG Wort Änderungen der Geschäftstätigkeit wie z.B. die Aufnahme des Imports abgabenpflichtiger Geräte anzuzeigen. Eine zögerliche, unvollständige oder gar ausbleibende Beantwortung von Anfragen der VG Wort begründe bei „der gebotenen objektiven Betrachtungsweise" nicht die Gefahr, dass die VG Wort eine Fehlvorstellung über aktuelle Importaktivitäten erleidet, sondern hätte vielmehr Misstrauen auslösen und der VG Wort Anlass sein müssen, die ihr zur Verfügung stehenden zivilrechtlichen Durchsetzungsmittel zu nutzen, also z.B. ein Schiedsstellenverfahren auf Auskunftserteilung einzuleiten.

Weiter wurde dem Unternehmen vorgeworfen, mittels eines (rechtlich selbstständigen) „Strohmanns" Importe selbst vorgenommen und auch insoweit Meldepflichten nach § 54e UrhG nicht erfüllt zu haben. Auch insoweit war ein Betrug zu Lasten der VG Wort mangels Garantenstellung aus den zuvor genannten Gründen nicht feststellbar. Ein Betrug ggü. und zu Lasten des Strohmanns mittels aktiver Täuschung über dessen tatsächliche Stellung als Importeur schied ebenfalls aus, weil diesem die Tatsachen, aufgrund derer er als Importeur i.S.v § 54b UrhG anzusehen war, bekannt waren, und ihm ggü. auch keine Aufklärungspflicht bestand.

Schließlich stand noch der Vorwurf eines Betrugs ggü. Abnehmern des Unternehmens im Raum, die die erworbene Geräte exportiert und deswegen, allerdings weitgehend erfolglos, eine Exportrückerstattung von der VG Wort gefordert hatten. Die von den Angeschuldigten ausgestellten Rechnungen enthielten dabei den nach § 54d UrhG im B2B-Verkehr vorgeschriebene Hinweis „inkl. UHG". Nach Ansicht der Strafkammer bedeutet ein solcher Rechnungshinweis aber nicht, dass die Urheberrechtsabgabe für die gelieferten Geräte tatsächlich an die Verwertungsgesellschaft abgeführt wurde, sondern nur, dass die Abgabe im Rechnungsbetrag enthalten ist; somit lag keine Täuschung vor.

Sämtliche Vorwürfe erwiesen sich also als von vornherein haltlos.

Wir halten die Forderungen der ZPÜ für gebrauchte Geräte für rechtswidrig und es erscheint uns offensichtlich, dass für ein gebrauchtes Gerät nicht der selbe Vergütungssatz geschuldet sein kann, wie für entsprechende Neugeräte. Zudem haben die ZPÜ und andere Verwertungsgesellschaften in der Vergangenheit gegenüber verschiedenen Unternehmen erklärt, für gebrauchte Geräte keinen Tarif aufgestellt zu haben und keine Abgaben zu fordern. Durch diese Aussagen ist die ZPÜ unseres Erachtens möglicherweise auch ggü. Dritten gebunden, denn als de facto Monopolist unterliegt sie kartellrechtlichen Bindungen und ist zur Gleichbehandlung verpflichtet. Wir führen dazu erste Musterverfahren vor der Schiedsstelle UrhR am DPMA.

Es ist davon auszugehen, dass die ZPÜ nunmehr alle Vorgänge betreffend PCs 2008 bis 2010 wieder aufnimmt und ggf. ihre Forderungen ggf. vor der Schiedsstelle UrhR und dem OLG München 'einklagt'. Dazu hat sie sich in der Vergangenheit auch über abgeschlossene Verjährungsverlängerungsvereinbarungen (VVV) hinweggesetzt und teilweise – trotz ursprünglichen Abschlusses einer VVV – sogar den doppelten Vergütungssatz wegen angeblich verspäteter Auskunftserteilung gefordert. Wenn dazu nunmehr Verfahren vor der Schiedsstelle neu eingeleitet werden, kann die ZPÜ zudem die Festsetzung einer Sicherheitsleistung nach dem (neuen) § 107 VGG beantragen.

Unseres Erachtens muss ein Beitritt zu dem Gesamtvertrag, der nach Ansicht der ZPÜ bis zum 16. Juni 2017 erfolgen muss und der eine kostenpflichtige Mitgliedschaft im BITKOM voraussetzt, dennoch gut überlegt sein:

Durch einen Beitritt zu dem Gesamtvertrag, erhält man zwar einen 20%-igen Gesamtvertragsnachlass ggü. den Tarifforderungen der ZPÜ und es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Schiedsstelle UrhR am DPMA und die Gerichte entsprechende Einzelverfahren vergleichsweise zügig unter direkter Orientierung an dem festgelegten Gesamtvertrag entscheiden.

Mit einem Betritt zu dem Gesamtvertrag unterwirft man sich jedoch vollständig den Regelungen dieses Vertrags und den Forderungen der ZPÜ und verliert alle rechtlichen Einwände gegen die Abgabeforderungen der ZPÜ für PC in 2008 bis 2010. Und dies hat erhebliche Auswirkungen auch auf die nachfolgenden Zeiträumen 2011 bis 2013, 2014/15 und 2016 ff.
Die ZPÜ behauptet in dem Schreiben, dass auf solche Unternehmen, die dem Gesamtvertrag nicht beitreten, für PCs der Jahre 2008 bis 2010 "die Vergütungssätze ohne Abzug des Gesamtvertragsnachlasses zum Ansatz kommen" (also ggü. den o.g. Beträgen um 25% erhöhte Forderungen). Dies ist insofern zweifelhaft, als die Tarife der ZPÜ und der Verwertungsgesellschaften grundsätzlich nicht verbindlich, sondern nur einseitige Forderungen der ZPÜ sind, die der gerichtlichen Kontrolle unterliegen. Die Gesamtverträge der ZPÜ binden unmittelbar nur diejenigen Unternehmen, die diesen Verträgen individuell beitreten (nach Beitritt zu dem jew. Verband, hier BITKOM). D.h., die ZPÜ wird gegen diese Unternehmen ihre (ggü. dem Gesamtvertrag um 25% erhöhten) tariflichen Forderungen für PCs der Jahre 2008 bis 2010 zwar erheben und es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Schiedsstelle und nachfolgend die Gerichte ihr diese Forderungen auch zusprechen. Letztlich ist dieser heute aber nicht gesichert und in Einzelverfahren von der Schiedsstelle UrhG und nachfolgend dem OLG München (und u.U. dem BGH) zu klären.

Dabei müssen die Gerichte grundsätzlich streng nach "Recht und Gesetz" entscheiden, d.h. insb. die unionsrechtlichen Vorgaben des gerechten Ausgleichs nach Art. 5 Abs. 2 lit. b) InfoSoc-RiL 2001/29/EG und der §§ 54 ff. UrhG beachten. Hingegen sind die in Gesamtverträgen ausgehandelten und vereinbarten Beträge und die daraus durch einen Zuschlag (i.H.v. 25%) abgeleiteten Tarife Kompromisse aufgrund verschiedener kaufmännischer Erwägungen, und auch bei der gerichtlichen Festlegung von Gesamtverträgen (hier: durch das OLG München) besteht ein Ermessensspielraum (den der BGH bestätigt hat). Eine Bindungswirkung ergibt sich aus den Tarifen der ZPÜ insoweit, als die ZPÜ aufgrund ihrer kartellrechtlichen Bindungen als de facto Monopolist von "Außenseitern" keine höheren Abgaben verlangen darf, als nach ihrem Tarif. Ob sich die Schiedsstelle und die Gerichte auch in Einzelverfahren am Inhalt dieses Gesamtvertrags bzw. des daraus abgeleiteten Tarifs orientieren, ist nach unserer Rechtsauffassung hingegen nicht zwingend der Fall.
Der Gesamtvertrag für PCs in 2008 bis 2010 erhält unseres Erachtens zudem einige inhaltliche Nachteile ggü. den gesetzlichen Vorgaben der §§ 54 ff. UrhG und Art. 5 Abs. 2 lit. b) InfoSoc-RiL (und auch ggü. dem Gesamtvertrag für PCs, die in 2011 ff. in Verkehr gebracht wurden):

• Der Beitritt zu dem Gesamtvertrag muss bis zum 16. Juni 2017 erfolgen und setzt eine kostenpflichtige Mitgliedschaft im BITKOM voraus, vgl. § 1 des GV.
• Den Gesamtvertragsnachlass i.H.v. 20% gewährt die ZPÜ nur, wenn dann die Forderungen der ZPÜ innerhalb von zwei Monaten nach Fälligkeit (30 Tage nach Rechnungsstellung durch die ZPÜ) erfüllt werden, vgl. § 8 Abs. 4 GV.
• Unklar und unbestimmt erscheint uns die Definition der abgabepflichtigen "PC", § 1 Abs. 2 i.V.m. Anlage 1 und Anlage 2 des GV. Zu beachten ist jedoch, dass nur solche Geräte abgabepflichtig sind, in die ein Massespeicher (Festplatte, SSD, etc.) bereits eingebaut ist (dies gilt auch für 'Außenseiter', also Unternehmen, die dem Gesamtvertrag nicht beitreten; zu beachten ist auch die Ausnahme für "Industriegeräte", vgl. Anlage 1, Ziff. II. (2) d), wonach "Keine PCs im Sinne dieses Vertrages … d) Geräte zur elektronischen Datenverarbeitung für den industriellen Betrieb (z.B. Fertigung, Steuerung, Vermittlungsstellen)" sind.)
• Nach §§ 54e und 54f UrhG schulden die Unternehmen der ZPÜ nur Auskunft über die von ihnen in Verkehr gebrachten Geräte, jedoch anlasslos keine Nachweise. Nach dem Gesamtvertrag wären die Unternehmen jedoch verpflichtet, Auskünfte durch ein Wirtschaftsprüfer-Testat zu belegen und die ZPÜ hätte zusätzlich das Recht, ihrerseits einen Wirtschaftsprüfer mit einer Prüfung zu beauftragen, § 7 Abs. 2, Abs. 3 des GV.
• Wir gehen davon aus, dass für PCs, die von Unternehmen (einschl. Freiberuflern und einzelkaufmännischen Unternehmen) und Behörden (einschl. Schulen, Universitäten und sonstige Bildungseinrichtungen) zu unternehmerischen bzw. behördlichen Zwecken erworben werden, nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteile Padawan u.a.) zum gerechten Ausgleich keine Abgabe geschuldet ist. Nach dem Gesamtvertrag ist jedoch auch für derartige "Businessgeräte" eine (reduzierte) Abgabe geschuldet.
• Als "Businessgeräte" anerkannt werden nach dem Gesamtvertrag nur solche Geräte die direkt an "gewerbliche Endabnehmer", d.h., die direkt an Unternehmen und Behörden als Endkunden vertrieben werden. Dadurch kommt es zu einer deutlichen Schlechterstellung solcher Unternehmen, die ihre Geräte überwiegend indirekt (z.B. über Fachhändler und IT-Systemhäuser) an Unternehmen und Behörden vertreiben.
• Keine "gewerblichen Endabnehmer" sollen dabei zudem Freiberufler sein, trotzdem auch sie die Geräte für ihre professionellen Bedarf erwerben und nutzen; ebenso sind sämtliche "Lehreinrichtungen aller Art, wie z.B. Schulen, Hochschulen, Universitäten" davon ausgenommen, vgl. Anlage 5, Ziff. II. des GV.
• Zudem muss bereits im Zeitpunkt des Verkaufs "ausgeschlossen [sein], dass die Vertragsprodukte an Mitarbeiter oder sonstige Privatpersonen im Sinne einer Zweitverwertung weitergegeben werden." Kann dies dann nicht ausgeschlossen werden, sowie bei Verkauf an Freiberufler und die genannten Bildungseinrichtungen soll also der hohe Privatverbraucher-Abgabesatz geschuldet sein.
• Eine Anrechnung von Abgaben, die man auf interne, in die Geräte verbaute Brenner geleistet hat (zunächst 9,21 EUR, später auf 1,875 EUR reduziert), soll nur dann möglich sein, wenn man die Abgaben dafür direkt an die ZPÜ bezahlt hat, § 12 Abs. 2 des GV. Dies stellt eine Diskriminierung derjenigen Unternehmen dar, die zum Einbau bestimmte Brenner von hiesigen Distributoren wie Ingram Micro oder Siewert & Kau erworben haben und bei denen die Brennerabgabe eingepreist war: diese Unternehmen tragen (mittelbar) die wirtschaftliche Last der Brennerabgabe, ohne diese auf die PC-Abgaben anrechnen zu können. Von der Regelung im Gesamtvertrag profitieren nur wenige (Groß-) Unternehmen, die ihre internen Brenner importiert und die Abgabe dafür direkt an die ZPÜ einrichtet haben.
• Abzugsfähig sind nach dem Gesamtvertrag grundsätzlich nur Eigenexporte; bei Exporten durch Dritte soll nur derjenige zur Geltendmachung von Exportrückforderungen berechtigt sein, der die Abgaben ursprünglich an die ZPÜ abgeführt hat, nicht aber diejenigen Unternehmen, die die Geräte exportiert haben und die Abgaben dafür wirtschaftlich tragen, § 5 Abs. 1 a), b), Abs. 2 des GV; zudem werden auch für Exporte erhebliche Nachweispflichten postuliert.
• Die Zinsregelungen des Gesamtvertrags sind für uns unverständlich; insb. scheinen sich § 8 Abs. 2 und Abs. 3 des GV hins. des Beginns des Zinslaufs zu widersprechen.

Bitte spreche Sie uns gerne an: Rechtsanwalt Dr. Urs Verweyen, verweyen@verweyen.legal

Zudem sei zweifelhaft, ob die Vorschriften über das Presseverleger-Leistungsschutzrecht überhaupt angewendet werden kann. Nach Ansicht des LG Berlin hätte das Gesetz nach Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34/EG notifiziert, d.h.vor seinem Inkrafttreten der Europäischen Kommission vorgelegt und mehrere Monate evaluiert werden müssen. Ein solches Notifizierungsverfahren wurde (kurz vor dem Ende der damaligen, schwarz-gelben Legislaturperiode) nicht durchgeführt, weswegen Zweifel an der Anwendbarkeit der Vorschriften bestehen:

"Nach der Rechtsprechung des EuGH dürfen Vorschriften, die unter Verstoß gegen die Vorlage- (Notifizierungs-)Pflicht nach Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34/EG … zustande gekommen sind, dem Einzelnen nicht entgegengehalten werden. Sie sind unanwendbar (EuGH, Urteil vom 30.04.1996 – C – 194/94 – CIA Security International/Signalson – = EuZW 1996, 379 Rdnr. 54 = NJW 1997, 1062)."

Maßgeblich ist, ob es sich mit den Vorschriften um "eine technische Vorschrift im Sinne des Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34/EG" handelt, die auf Dienste der Informationsgesellschaft abzielen:

"Nach Art. 1 Nr. 11 der genannten Richtlinie umfasst der Begriff der "technischen Vorschrift" auch Vorschriften betreffend Dienste. Eine "Vorschrift betreffend Dienste" wird in Art. 1 Nr. 5 der genannten Richtlinie beschrieben als "eine allgemein gehaltene Vorschrift über den Zugang zu den Aktivitäten der unter Nummer 2 genannten Dienste und über deren Betreibung, insbesondere Bestimmungen über den Erbringer von Diensten, die Dienste und den Empfänger von Diensten, unter Ausschluss von Regelungen, die nicht speziell auf die unter dieser Nummer definierten Dienste abzielt." Der in Bezug genommene Art. 1 Nr. 2 der genannten Richtlinie definiert den "Dienst" als eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft, d. h. jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung"."

Dies ist nach Ansicht des LG Berlin beim Presseverleger-LSR der Fall:

"Nach Ansicht der Kammer erfüllt die in Rede stehende nationale Vorschrift diese Voraussetzungen. 87 f UrhG weist dem Hersteller eines Presseerzeugnisses das ausschließliche Recht zu, das Presseerzeugnis oder Teile davon (ausgenommen einzelne Wörter oder kleinste Textausschnitte) öffentlich zugänglich zu machen. § 87 Abs. 4 UrhG erklärt die öffentliche Zugänglichmachung von Presseerzeugnissen oder Teilen davon für zulässig, wenn sie nicht durch gewerbliche Anbieter von Suchmaschinen oder gewerbliche Anbieter von Diensten erfolgt, die Inhalte entsprechend aufbereiten. Daraus folgt, dass eine öffentliche Zugänglichmachung von Presseerzeugnissen oder Teilen davon nur dann unzulässig ist, wenn sie durch einen gewerblichen Anbieter von Suchmaschinen oder einen gewerblichen Anbieter von Diensten, die Inhalte entsprechend aufbereiten, erbracht wird, jedoch zulässig bleibt, wenn sie durch andere Nutzer einschließlich anderer gewerblicher Nutzer vorgenommen wird. Das Gesetz billigt dem Leistungsschutzberechtigten ein Verbietungsrecht nur gegenüber gewerblichen Anbietern von Suchmaschinen oder Anbietern von Diensten zu, die Inhalte entsprechend aufbereiten, wahrend es bei der öffentlichen Zugänglichmachung durch andere, auch gewerbliche, Nutzer nicht besteht.

Anbieter von Suchmaschinen erbringen eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft im Sinne des Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34/EG …"

Das Landgericht hat das Verfahren daher mit Beschluss vom 8.5.2017, Az. 16 O 546/15 ausgesetzt und zunächst den Europäischen Gerichtshof zur verbindlichen Klärung dieser Fragen angerufen.

Pressemeldung des Landgerichts
Beschluss des Landgerichts
Meldung von heise

Interview mit RA Dr. Verweyen m. Bloomberg BNA/Jabeen Bhatti: „German Court Questions Press Publishers' Copyright Law", 14. Februar 2017

Richtlinie 98/34/EG, Fassung vom 22. Juni 1998
Richtlinie 98/34/EG, Änderungen vom 20. Juli 1998

Artikel 8 Richtlinie 98/34/EG (geänderte Fassung v. 20. Juli 1998)
(1) Vorbehaltlich des Artikels 10 übermitteln die Mitgliedstaaten der Kommission unverzüglich jeden Entwurf einer technischen Vorschrift, sofern es sich nicht um eine vollständige Übertragung einer internationalen oder europäischen Norm handelt; in diesem Fall reicht die Mitteilung aus, um welche Norm es sich handelt. Sie unterrichten die Kommission gleichzeitig in einer Mitteilung über die Gründe, die die Festlegung einer derartigen technischen Vorschrift erforderlich machen, es sei denn, die Gründe gehen bereits aus dem Entwurf hervor.
Gegebenenfalls – sofern dies noch nicht bei einer früheren Mitteilung geschehen ist – übermitteln die Mitgliedstaaten gleichzeitig den Wortlaut der hauptsächlich und unmittelbar betroffenen grundlegenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften, wenn deren Wortlaut für die Beurteilung der Tragweite des Entwurfs einer technischen Vorschrift notwendig ist.
Die Mitgliedstaaten machen eine weitere Mitteilung in der vorgenannten Art und Weise, wenn sie an dem Entwurf einer technischen Vorschrift wesentliche Änderungen vornehmen, die den Anwendungsbereich ändern, den ursprünglichen Zeitpunkt für die Anwendung vorverlegen, Spezifikationen oder Vorschriften hinzufügen oder verschärfen.
Zielt der Entwurf einer technischen Vorschrift insbesondere darauf ab, das Inverkehrbringen oder die Verwendung eines Stoffes, einer Zubereitung oder eines chemischen Erzeugnisses aus Gründen des Gesundheits-, Verbraucher- oder Umweltschutzes einzuschränken, so übermitteln die Mitgliedstaaten, sofern verfügbar, ebenfalls eine Zusammenfassung aller zweckdienlichen Angaben über die betroffenen Stoffe, Zubereitungen oder Erzeugnisse sowie über bekannte und erhältliche Substitutionsprodukte oder die Fundstellen dieser Angaben sowie Angaben über die zu erwartenden Auswirkungen dieser Maßnahme auf Gesundheits-, Verbraucher- und Umweltschutz, sofern zweckmäßig mit einer Risikoanalyse, die im Fall eines bereits existierenden Stoffes nach den allgemeinen Grundsätzen für die Beurteilung der Gefahren chemischer Erzeugnisse im Sinne des Artikels 10 Absatz 4 der Verordnung (EWG) Nr. 793/93 (8) und im Fall eines neuen Stoffes nach den Grundsätzen im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 der Richtlinie 67/548/EWG (9) durchgeführt wird.
Die Kommission unterrichtet die anderen Mitgliedstaaten unverzüglich über den Entwurf einer technischen Vorschrift und alle ihr zugegangenen Dokumente. Sie kann den Entwurf auch dem nach Artikel 5 eingesetzten Ausschuß und gegebenenfalls dem jeweils zuständigen Ausschuß zur Stellungnahme vorlegen.
In bezug auf die technischen Spezifikationen oder sonstigen Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste nach Artikel 1 Nummer 11 Absatz 2 dritter Gedankenstrich können die Bemerkungen oder ausführlichen Stellungnahmen der Kommission oder der Mitgliedstaaten sich nur auf diejenigen Aspekte der Maßnahme, die möglicherweise ein Handelshemmnis oder – in bezug auf Vorschriften betreffend Dienste – ein Hindernis für den freien Dienstleistungsverkehr oder die Niederlassungsfreiheit von Betreibern darstellen, nicht aber auf den steuerlichen oder finanziellen Aspekt der Maßnahme beziehen.
(2) Die Kommission und die Mitgliedstaaten können bei dem Mitgliedstaat, der einen Entwurf einer technischen Vorschrift unterbreitet hat, Bemerkungen vorbringen, die dieser Mitgliedstaat bei der weiteren Ausarbeitung der technischen Vorschrift soweit wie möglich berücksichtigt.
(3) Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission unverzüglich den endgültigen Wortlaut einer technischen Vorschrift mit.
(4) Die aufgrund dieses Artikels übermittelten Informationen gelten nicht als vertraulich, es sei denn, dies wird von dem notifizierenden Mitgliedstaat ausdrücklich beantragt. Ein solcher Antrag ist zu begründen.
Der in Artikel 5 genannte Ausschuß und die staatlichen Verwaltungen können im Fall eines solchen Antrags die Sachverständigenmeinung natürlicher oder juristischer Personen einholen, die gegebenenfalls im privaten Sektor tätig sind; sie lassen dabei die nötige Vorsicht walten.
(5) Ist ein Entwurf für technische Vorschriften Bestandteil einer Maßnahme, die aufgrund anderer verbindlicher Gemeinschaftsakte der Kommission im Entwurfsstadium mitgeteilt werden muß, so können die Mitgliedstaaten die Mitteilung gemäß Absatz 1 im Rahmen dieses anderen Rechtsakts übersenden, sofern förmlich darauf hingewiesen wird, daß die Mitteilung auch diese Richtlinie betrifft.
Reagiert die Kommission im Rahmen dieser Richtlinie nicht auf den Entwurf einer technischen Vorschrift, so hat dies keinen Einfluß auf eine Entscheidung, die aufgrund anderer Rechtsakte der Gemeinschaft getroffen werden könnte.

Artikel 1 Richtlinie 98/34/EG (geänderte Fassung v. 20. Juli 1998):
Für diese Richtlinie gelten folgende Begriffsbestimmungen:
…
2. 'Dienst': eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft, d. h. jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung.
Im Sinne dieser Definition bezeichnet der Ausdruck
– 'im Fernabsatz erbrachte Dienstleistung' eine Dienstleistung, die ohne gleichzeitige physische Anwesenheit der Vertragsparteien erbracht wird;
– 'elektronisch erbrachte Dienstleistung' eine Dienstleistung, die mittels Geräten für die elektronische Verarbeitung (einschließlich digitaler Kompression) und Speicherung von Daten am Ausgangspunkt gesendet und am Endpunkt empfangen wird und die vollständig über Draht, über Funk, auf optischem oder anderem elektromagnetischem Wege gesendet, weitergeleitet und empfangen wird;
– 'auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung' eine Dienstleistung, die durch die Übertragung von Daten auf individuelle Anforderung erbracht wird.
Eine Beispielliste der nicht unter diese Definition fallenden Dienste findet sich in Anhang V.
Diese Richtlinie findet keine Anwendung auf:
– Hörfunkdienste;
– Fernsehdienste gemäß Artikel 1 Buchstabe a) der Richtlinie 89/552/EWG.
…
5. 'Vorschrift betreffend Dienste': eine allgemein gehaltene Vorschrift über den Zugang zu den Aktivitäten der unter Nummer 2 genannten Dienste und über deren Betreibung, insbesondere Bestimmungen über den Erbringer von Diensten, die Dienste und den Empfänger von Diensten, unter Ausschluß von Regelungen, die nicht speziell auf die unter dieser Nummer definierten Dienste abzielen.
Diese Richtlinie gilt nicht für Vorschriften über Angelegenheiten, die einer Gemeinschaftsregelung im Bereich der Telekommunikationsdienste im Sinne der Richtlinie 90/387/EWG (*) unterliegen.
Diese Richtlinie gilt nicht für Vorschriften über Angelegenheiten, die einer Gemeinschaftsregelung im Bereich der in Anhang VI nicht erschöpfend aufgeführten Finanzdienstleistungen unterliegen.
Diese Richtlinie gilt nicht für Vorschriften, die von geregelten Märkten im Sinne der Richtlinie 93/22/EWG, anderen Märkten oder Stellen, die auf diesen Märkten Clearing- oder Abrechnungsaufgaben wahrnehmen, erlassen werden oder hierfür gelten; ausgenommen hiervon ist Artikel 8 Absatz 3 der vorliegenden Richtlinie.
Im Sinne dieser Definition
– gilt eine Vorschrift als speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft abzielend, wenn sie nach ihrer Begründung und ihrem Wortlaut insgesamt oder in Form einzelner Bestimmungen ausdrücklich und gezielt auf die Regelung dieser Dienste abstellt;
– ist eine Vorschrift nicht als speziell auf die Dienste der Informationsgesellschaft abzielend zu betrachten, wenn sie sich lediglich indirekt oder im Sinne eines Nebeneffekts auf diese Dienste auswirkt.
…
11. 'Technische Vorschrift': Technische Spezifikationen oder sonstige Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste, einschließlich der einschlägigen Verwaltungsvorschriften, deren Beachtung rechtlich oder de facto für das Inverkehrbringen, die Erbringung des Dienstes, die Niederlassung eines Erbringers von Diensten oder die Verwendung in einem Mitgliedstaat oder in einem großen Teil dieses Staates verbindlich ist, sowie – vorbehaltlich der in Artikel 10 genannten Bestimmungen – die Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, mit denen Herstellung, Einfuhr, Inverkehrbringen oder Verwendung eines Erzeugnisses oder Erbringung oder Nutzung eines Dienstes oder die Niederlassung als Erbringer von Diensten verboten werden.
Technische De-facto-Vorschriften sind insbesondere:
– die Rechts- oder Verwaltungsvorschriften eines Mitgliedstaats, in denen entweder auf technische Spezifikationen oder sonstige Vorschriften oder auf Vorschriften betreffend Dienste oder auf Berufskodizes oder Verhaltenskodizes, die ihrerseits einen Verweis auf technische Spezifikationen oder sonstige Vorschriften oder auf Vorschriften betreffend Dienste enthalten, verwiesen wird und deren Einhaltung eine Konformität mit den durch die genannten Rechts- oder Verwaltungsvorschriften festgelegten Bestimmungen vermuten läßt;
– die freiwilligen Vereinbarungen, bei denen der Staat Vertragspartei ist und die im öffentlichen Interesse die Einhaltung von technischen Spezifikationen oder sonstigen Vorschriften oder von Vorschriften betreffend Dienste mit Ausnahme der Vergabevorschriften im öffentlichen Beschaffungswesen bezwecken;
– die technischen Spezifikationen oder sonstigen Vorschriften oder die Vorschriften betreffend Dienste, die mit steuerlichen oder finanziellen Maßnahmen verbunden sind, die auf den Verbrauch der Erzeugnisse oder die Inanspruchnahme der Dienste Einfluß haben, indem sie die Einhaltung dieser technischen Spezifikationen oder sonstigen Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste fördern; dies gilt nicht für technische Spezifikationen oder sonstige Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste, die die nationalen Systeme der sozialen Sicherheit betreffen.
Dies betrifft die technischen Vorschriften, die von den durch die Mitgliedstaaten benannten Behörden festgelegt werden und in einer von der Kommission vor dem 5. August 1999 im Rahmen des Ausschusses nach Artikel 5 zu erstellenden Liste aufgeführt sind.
Änderungen dieser Liste werden nach demselben Verfahren vorgenommen."

Da in Bezug auf die Frage der Mehrwertsteuerpflicht für urheberrechtliche Geräteabgaben in Polen sich widersprechende Rechtsprechungslinien bestanden, hatte der Oberste Verwaltungsgerichtshof in Polen im Zuge eines Rechtsstreits der Parteien eine entsprechende Vorlagefrage an den EuGH gerichtet, die dieser wie folgt beantwortete:

"Die Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem in der durch die Richtlinie 2010/45/EU des Rates vom 13. Juli 2010 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass die Inhaber von Vervielfältigungsrechten zugunsten der Hersteller und Importeure von unbespielten Datenträgern und Geräten zur Aufzeichnung und Vervielfältigung, von denen Gesellschaften zur kollektiven Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten für Rechnung der Rechtsinhaber, aber im eigenen Namen Abgaben auf den Verkauf dieser Geräte und Datenträger erheben, keine Dienstleistung im Sinne dieser Richtlinie erbringen."

Der EuGH verneint die einschlägigen Voraussetzungen der Mehrwertsteuerrichtlinie, die vorliegen müssten, damit Umsätze, die die Rechteinhaber bzw. die Verwertungsgesellschaften durch Abgaben auf Geräte und Speichermedien erzielen, der Mehrwertsteuer unterliegen. Es sei schon kein Rechtsverhältnis ersichtlich, dass aber Grundvoraussetzung für die Erbringung einer "Dienstleistung" i.S.v. Art. 24 Abs. 1 der Mehrwertsteuerrichtlinie ist. Zwischen den Inhabern der Vervielfältigungsrecht bzw. der Verwertungsgesellschaften und den Herstellern und Importeuren von unbespielten Datenträgern und Geräten zur Aufzeichnung und Vervielfältigung werden keine gegenseitigen Leistungen ausgetauscht, sondern die Abgabepflicht der Hersteller und Importeure ist vielmehr im Gesetz geregelt. Zudem könne nicht angenommen werden, dass die Abgabepflicht der Hersteller und Importeure auf der Erbringung einer Dienstleistung beruht, für die sie den unmittelbaren Gegenwert darstellt. Unter Verweis auf sein Padawan-Urteil stellt der EuGH nochmals klar, dass urheberrechtliche Geräte- und Speichermedienabgaben dazu dienen, den gerechten Ausgleich zugunsten der Inahber von Vervielfältigungsrechten zu finanzieren, wobei der gerechte Ausgleich aber nicht als Gegenwert einer Dienstleistung anzusehen ist, sondern vielmehr im Zusammenhang mit dem Schaden steht, der sich für die Rechteinhaber aus der Vervielfältigung durch Privatkopien ergibt.

Folglich liegt keine Dienstleistung gegen Entgelt vor, wie es Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Mehrwertsteuerrichtlinie jedoch für mehrwertsteuerpflichtige Umsätze verlangt.

Übertragbarkeit der Entscheidung auf deutsches Recht:

Da der Anwendungsvorrang des Unionsrechts gegenüber richtlinienwidrigen Regelungen des nationalen Rechts auch im Steuerrecht gilt, dürfte die Entscheidung auch für die entsprechenden deutschen Regelungen des UStG relevant sein. Denn auch wenn im deutschen UStG in § 3 Abs. 9 UStG ausdrücklich geregelt wird, dass in den Fällen der §§ 54 UrhG die Verwertungsgesellschaften und die Urheber "sonstige Leistungen" (Leistungen die keine Lieferungen sind) ausführen, haben auch diese, um der Umsatzsteuer zu unterfallen, gem § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG "gegen Entgelt" zu erfolgen, was aber laut EuGH bei den urheberrechtlichen Geräteabgaben nicht der Fall ist, da der gerechte Ausgleich zugunsten der Inahber von Vervielfältigungsrechten gerade nicht als Gegenwert einer (sonstigen) Leistung anzusehen ist.

In den Niederlanden mussten die öffentlichen Bibliotheken für die Ausleihe von eBooks bisher eigene Lizenzvereinbarungen mit den Verlagen als Rechteinhabern abschließen, anders als bei herkömmlichen Büchern. Dagegen hatte sich die "Vereniging Openbare Bibliotheken" gewandt; die VOB ist der Auffassung, dass nach Richtlinie 2006/115/EG zum Vermiet- und Verleihrecht bei einem "one-copy-one-user"-Verleihmodell keine eigene Lizenzvereinbarung erforderlich ist. Dieses Modell bildet die Ausleihe eines herkömmlichen Buches virtuell nach, in dem ein eBook auf dem Server einer öffentlichen Bibliothek zum leihweisen download für einen Nutzer abgelegt wird, wobei während der Ausleihfrist immer nur eine Kopie verfügbar ist und diese Kopie nach Ablauf der Leihfrist nicht mehr genutzt werden kann.

Dies hat der EuGH nun bestätigt und auf die entsprechende Vorlagefrage des Bezirksgerichts Den Haag (Rechtbank Den Haag) entschieden, dass der "one-copy-one-user"-Verleih von eBooks von der Vermiet- und Verleihrecht-Richtlinie (Art. 6 Abs. 1) erfasst ist, entsprechend der kulturpolitischen Zielsetzungen der Richtlinie und ihrem Zweck, das Urheberrecht an neue wirtschaftliche Entwicklungen anzupassen. Für die eBook-Ausleihe ist daher keine eigene Lizenz des jeweiligen Verlags erforderlich und eBooks können wie herkömmliche Bücher ausgeliehen werden.

Für den Börsenverein des Deutschen Buchhandels ist die Entscheidung des EuGH "ein falscher Schritt für die Weiterentwicklung des E-Book-Markts", durch den das Angebot an "kundenfreundlichen Nutzungsangeboten" langfristig zurückgehen werde. Selten so gelacht.