Urheberrecht & Medien, eCommerce, Marken, Datenschutz

Wir sind eine Wirtschaftsrechtskanzlei und beraten und vertreten Kreative sowie kleine und mittlere Unternehmen aus unterschiedlichen Branchen im Urheber-, Verlags- und Medienrecht, im Wettbewerbsrecht (eCommerce und Compliance), im Markenrecht und im Bereich des Datenschutzes (DSGVO). Mit Erfahrung und Nachdruck verteidigen wir unsere Mandanten_innen gegen unberechtigte Abmahnungen, Verfügungsanträge, Klagen und sonstige und Angriffe von Wettbewerbern_innen, Rechteinhabern_innen und Dritten, erstellen und verhandeln Lizenz- und Wirtschaftsverträge, setzen Rechte des geistigen Eigentums und angemessene Vergütungen durch, und unterstützen sie bei der Gründung und dem Aufbau ihrer Unternehmen. Mehrfach wurde Rechtsanwalt Dr. Urs Verweyen und sein “extrem professionelles und sehr qualifiziertes” Team von The Legal 500, JUVE und Best Lawyers empfohlen!

Gerne werden für auch für Sie tätig!

Logo Best Lawyers
Kategorien

Kategorie: Reputation, Presserecht

Mit Urteil vom 27.10.2022, Az. I ZR 141/21 hat der Bundesgerichtshof – anders als noch das Berufungsgericht – entschieden, dass die Verjährung einer der Höhe nach unbestimmten Vertragsstrafe (sog. "Hamburger Brauch") erst mit der höhenmäßigen Bestimmung der Vertragsstrafe durch den_die Gläubiger_in zu laufen beginnt; ab diesem Vertragsstrafeverlangen verjährt die Vertragsstrafe in drei Jahren ab dem Ende des Jahres, in dem die Bestimmung erfolgt ist. Ein beziffertes Vertragsstrafeversprechen verjährt demgegenüber drei Jahre nach Ende des Jahres, in dem der Verstoß gegen die strafbewehrte Unterlassungserklärung schuldhaft begangen wurde und der_die Gläubiger_in davon Kenntnis erlangt hat. Einem_er Vertragsstrafeschuldner_in, der_die ein besonderes Interesse daran hat, möglichst bald zu erfahren, ob und in welcher Höhe er_sie eine Vertragsstrafe schuldet, steht es frei, bei Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung statt einer Vertragsstrafe nach "Hamburger Brauch" eine feste Vertragsstrafe zu versprechen. Zudem kann er_sie ggf. nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB eine Klage auf Leistungsbestimmung durch das Gericht erheben: >>

"III. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klage sei unbegründet, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein durchsetzbarer Anspruch des Klägers auf Zahlung der geltend gemachten Vertragsstrafe nicht verneint werden. Damit kann auch die Abweisung des Antrags auf Erstattung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten keinen Bestand haben.

1. Für die rechtliche Prüfung in der Revisionsinstanz ist zugunsten des Klägers davon auszugehen, dass ihm gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in der geforderten Höhe zusteht.

Das Berufungsgericht hat unterstellt, dass der Beklagte schuldhaft gegen seine Unterlassungserklärung verstoßen und deshalb eine Vertragsstrafe verwirkt habe, indem er nicht dafür gesorgt habe, dass das Lichtbild aus seinen Verkaufsangeboten auf allen Länderseiten der Internet-Handelsplattform eBay entfernt worden sei. Es hat ferner unterstellt, dass der Kläger mit Einschreiben vom 22. Dezember 2016, dessen Annahme der Beklagte unberechtigt verweigert habe, die Höhe der Vertragsstrafe verbindlich bestimmt habe.

Dabei ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass eine Vertragsstrafe in der Weise vereinbart werden kann, dass dem Gläubiger gemäß § 315 Abs. 1 BGB für den Fall einer künftigen Zuwiderhandlung des Schuldners gegen die vertragliche Unterlassungspflicht die Bestimmung der Strafhöhe nach seinem billigen Ermessen überlassen bleibt und diese Bestimmung im Einzelfall nach § 315 Abs. 3 BGB durch ein Gericht überprüft werden kann ("Hamburger Brauch", vgl. BGH, Urteil vom 17. September 2009 – I ZR 217/07, GRUR 2010, 355 [juris Rn. 30] = WRP 2010, 649 – Testfundstelle; Urteil vom 13. November 2013 – I ZR 77/12, GRUR 2014, 595 [juris Rn. 18] = WRP 2014, 587 – Vertragsstrafenklausel; Wimmers in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 6. Aufl., § 97 UrhG Rn. 220). In einem solchen Fall bestimmt bei einer Zuwiderhandlung des Schuldners der Gläubiger gemäß § 315 Abs. 2 BGB gegenüber dem Schuldner die angemessene Höhe der nach § 339 Satz 2 BGB verwirkten Vertragsstrafe formlos durch eine einseitige empfangsbedürftige Erklärung (BeckOGK.BGB/Netzer, Stand 1. September 2022, § 315 Rn. 65 f.; MünchKomm.BGB/Würdinger, 9. Aufl., § 315 Rn. 44). Verweigert der Schuldner unberechtigt die Annahme einer schriftlichen Vertragsstrafenbestimmung seitens des Gläubigers, muss er sich gemäß § 242 BGB so behandeln lassen, als sei ihm die Erklärung zugegangen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 1982 – V ZR 24/82, NJW 1983, 929 [juris Rn. 29]; Urteil vom 26. November 1997 – VIII ZR 22/97, BGHZ 137, 205 [juris Rn. 18]; Grüneberg/Ellenberger, BGB, 81. Aufl., § 130 Rn. 16).

2. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Beklagte könne die Zahlung der vom Kläger verlangten Vertragsstrafe gemäß § 214 Abs. 1 BGB verweigern, weil ein möglicher Vertragsstrafeanspruch verjährt sei.

a) Ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe wegen schuldhaften Verstoßes gegen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung, die – wie hier – wegen der Beanstandung einer Urheberrechtsverletzung abgegeben worden ist, verjährt als ausschließlich vertraglich begründeter Anspruch nach den zivilrechtlichen Regelungen der §§ 194 ff. BGB (Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 7. Aufl., § 102 Rn. 4; J. B. Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 12. Aufl., § 102 UrhG Rn. 5; Wimmers in Schricker/Loewenheim aaO § 102 UrhG Rn. 1; zum Wettbewerbsrecht vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1995 – I ZR 176/93, BGHZ 130, 288 [juris Rn. 26] – Kurze Verjährungsfrist). Gemäß § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre. Sie beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (Nr. 1) und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (Nr. 2).

b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die dreijährige Verjährungsfrist habe gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit Ablauf des Jahres 2014 begonnen, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, für den Beginn der Verjährung sei nicht auf den Zeitpunkt der zu unterstellenden Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts durch den Kläger im Jahr 2016 abzustellen. Maßgeblich sei das Jahr 2014, in dem aufgrund der zu unterstellenden letzten Verletzungshandlung des Beklagten im Mai 2014 ein möglicher Vertragsstrafeanspruch entstanden sei (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Kläger Kenntnis von der Zuwiderhandlung erlangt habe (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Diese Annahme ist von Rechtsfehlern beeinflusst.

bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Anspruch im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden, sobald er erstmals geltend gemacht und im Wege der Klage durchgesetzt werden kann (BGH, Urteil vom 8. Juli 2008 – XI ZR 230/07, NJW-RR 2009, 378 [juris Rn. 17]; Beschluss vom 22. März 2017 – XII ZB 56/16, NJW 2017, 1954 [juris Rn. 13]; Urteil vom 3. August 2017 – VII ZR 32/17, WM 2018, 1856 [juris Rn. 14]). Dafür genügt es nicht, dass der Schuldner die anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale verwirklicht hat und der Anspruch daher nach allgemeiner Terminologie entstanden ist (Großkomm.UWG/Toussaint, 3. Aufl., § 11 Rn. 46; BeckOGK.BGB/Piekenbrock, Stand 1. August 2022, § 199 Rn. 16). Vielmehr ist darüber hinaus grundsätzlich die Fälligkeit des Anspruchs erforderlich, die dem Gläubiger die Möglichkeit der Leistungsklage verschafft (vgl. BGH, Urteil vom 8. April 2015 – IV ZR 103/15, NJW 2015, 1818 [juris Rn. 22]; Urteil vom 17. Juli 2019 – VIII ZR 224/18, WM 2020, 425 [juris Rn. 16]). Erst ab diesem Zeitpunkt kann der Gläubiger gemäß § 271 BGB die Leistung verlangen und nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB die Verjährung durch Klageerhebung hemmen (vgl. BGH, NJW-RR 2009, 378 [juris Rn. 17]).

Eine solche Auslegung des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB folgt aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Der Gesetzgeber wollte an der bisherigen Rechtslage festhalten, dass die Verjährung grundsätzlich mit der Fälligkeit des Anspruchs beginnt. Durch die Wahl des Begriffs "Entstehung" wollte er klarstellen, dass ein Schadensersatzanspruch weiterhin nach dem Grundsatz der Schadenseinheit auch hinsichtlich vorhersehbarer künftiger Schadensfolgen zu verjähren beginnt, sobald irgendein (Teil-)Schaden entstanden ist und gerichtlich geltend gemacht werden kann, obwohl der Anspruch bezüglich der drohenden Schäden nicht als fällig bezeichnet werden kann (vgl. Begründung des Abgeordneten- und Fraktionsentwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 108; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/7052, S. 180).

cc) Nach diesen Grundsätzen ist der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nach "Hamburger Brauch" nicht vor dem Jahr 2016 im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden.

(1) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass ein möglicher Verstoß des Beklagten gegen seine Unterlassungserklärung einen Vertragsstrafeanspruch vor dem Jahr 2016 begründet hat.

(a) Besteht die geschuldete Leistung in einem Unterlassen, so tritt gemäß § 339 Satz 2 BGB die Verwirkung der Vertragsstrafe mit der Zuwiderhandlung ein. Mit dem schuldhaften Verstoß des Schuldners gegen seine strafbewehrte Unterlassungserklärung fällt die Vertragsstrafe automatisch an (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1986 – II ZR 147/85, NJW-RR 1986, 1159 [juris Rn. 10 f.]; BeckOGK.BGB/Ulrici, Stand 1. September 2021, § 339 Rn. 140; Grüneberg/Grüneberg aaO § 339 Rn. 17; Staudinger/Rieble, BGB [2020, Updatestand 9. Mai 2021], § 339 Rn. 604). Das gilt auch im Fall eines Vertragsstrafeversprechens nach "Hamburger Brauch", bei dem der Gläubiger die Höhe der angefallenen Vertragsstrafe gemäß § 315 Abs. 1 und 2 BGB noch konkretisieren muss (vgl. Horschitz, NJW 1973, 1958, 1960; BeckOGK.BGB/Ulrici aaO § 339 Rn. 140; vgl. auch Ahrens/Achilles, Der Wettbewerbsprozess, 9. Aufl., Kap. 9 Rn. 16; Großkomm.UWG/Feddersen aaO § 13a Rn. 30).

(b) Das Berufungsgericht hat unterstellt, dass der Beklagte seiner Unterlassungserklärung schuldhaft zuwidergehandelt habe, indem er nicht veranlasst habe, dass das Lichtbild aus seinen Verkaufsangeboten auf allen Länderseiten der Internet-Handelsplattform eBay entfernt worden sei. Danach ist ein Vertragsstrafeanspruch des Klägers dem Grunde nach bereits im Juni 2013 nach allgemeiner Terminologie entstanden. Das Berufungsgericht ist erkennbar davon ausgegangen, dass ein von Juni 2013 bis Mai 2014 fortwährendes Versäumnis des Beklagten, für die Beseitigung des Lichtbilds zu sorgen, nach dem Unterlassungsvertrag als eine einheitliche dauerhafte Zuwiderhandlung anzusehen wäre. Diese Beurteilung wird von den Parteien nicht in Frage gestellt und lässt keinen Rechtsfehler erkennen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2017 – I ZR 208/15, GRUR 2017, 823 [juris Rn. 36 bis 38] = WRP 2017, 944 – Luftentfeuchter, mwN).

(2) Ein möglicher Vertragsstrafeanspruch des Klägers ist jedoch nicht vor seinem Vertragsstrafeverlangen im Dezember 2016 fällig geworden.

(a) Ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nach "Hamburger Brauch" wird – anders als ein Anspruch auf Zahlung einer festen Vertragsstrafe (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 1971 – VII ZR 112/69, NJW 1971, 883 [juris Rn. 17]; Urteil vom 19. Mai 2022 – VII ZR 149/21, BauR 2022, 1342 [Rn. 33 f.]; BAGE 22, 205 [juris Rn. 17]; BeckOGK.BGB/Ulrici aaO § 339 Rn. 239) – nicht schon mit der Zuwiderhandlung fällig, sondern erst, wenn der Gläubiger nach § 315 Abs. 1 und 2 BGB sein Leistungsbestimmungsrecht gegenüber dem Schuldner verbindlich ausgeübt und die Höhe der verwirkten Vertragsstrafe wirksam konkretisiert hat (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2006 – X ZR 122/05, BGHZ 167, 139 [juris Rn. 21]; BeckOGK.BGB/Netzer aaO § 315 Rn. 79; Staudinger/Rieble aaO § 315 Rn. 489; zur Leistungsbestimmung durch Urteil vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2013 – III ZR 52/12, NJW-RR 2014, 492 [juris Rn. 32]; BAGE 164, 82 [juris Rn. 110]).

(b) Das Berufungsgericht hat unterstellt, dass der Kläger mit Einschreiben vom 22. Dezember 2016 die zu zahlende Vertragsstrafe verbindlich auf 3.600 € festgelegt habe. Dann aber ist der mögliche Vertragsstrafeanspruch erst im Dezember 2016 fällig geworden und damit im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden. Die Verjährung begann danach gemäß § 199 Abs. 1 BGB erst mit Ablauf des Jahres 2016 (vgl. BeckOGK.BGB/Netzer aaO § 315 Rn. 79; Staudinger/Rieble aaO § 315 Rn. 493 und § 339 Rn. 524; zur Leistungsbestimmung durch Urteil vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1995 – V ZR 174/94, NJW 1996, 1054 [juris Rn. 29]; aA Piekenbrock, ZIP 2010, 1925, 1929 f.).

dd) Es besteht kein Grund, bei dem in Rede stehenden Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nach "Hamburger Brauch" die Entstehung des Anspruchs im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB und damit den Verjährungsbeginn – abweichend von dem allgemeinen Grundsatz – nicht an die bei Festlegung der Vertragsstrafe eintretende Fälligkeit des Anspruchs, sondern an die Vollendung der Zuwiderhandlung zu knüpfen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist eine solche Vorverlagerung nicht mit Blick auf den Zweck der Verjährung geboten, den Schuldner vor Beweisschwierigkeiten zu schützen und nach einer bestimmten Zeitdauer Rechtsfrieden eintreten zu lassen (zum mit Rechnungserteilung fälligen Anspruch vgl. BGH, WM 2020, 425 [juris Rn. 30]; zum Zweck der Verjährung vgl. auch BGH, Urteil vom 29. Januar 2008 – XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 [juris Rn. 24]; BGH, WM 2018, 1856 [juris Rn. 22]).

(1) Allerdings kann der Gläubiger in der Regel seit der Vollendung der Zuwiderhandlung jederzeit die Höhe der Vertragsstrafe anhand der maßgeblichen Kriterien bestimmen und so für die Fälligkeit des Vertragsstrafeanspruchs sorgen (vgl. Piekenbrock, ZIP 2010, 1925, 1929; Ahrens/Achilles aaO Kap. 9 Rn. 16). Auch bei anderen Ansprüchen mit hinausgeschobener, von der Disposition des Gläubigers abhängiger Fälligkeit beginnt die Verjährung indessen nicht schon mit dem Zeitpunkt, zu dem der Gläubiger die Fälligkeit hätte herbeiführen können (zur Leistungsbestimmung durch den Gläubiger vgl. BGH, NJW 1996, 1054 [juris Rn. 30]; Staudinger/Rieble aaO § 339 Rn. 524; zum mit [Ab-]Rechnungserteilung fälligen Anspruch vgl. BGH, Rechtsentscheid vom 19. Dezember 1990 – VIII ARZ 5/90, BGHZ 113, 188 [juris Rn. 19]; BGH, WM 2020, 425 [juris Rn. 29]; Gegenäußerung der Bundesregierung betreffend die Stellungnahme des Bundesrats zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6857, S. 42 f.; zum Zahlungsanspruch "gegen Dokumente" vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1971 – VIII ZR 4/70, BGHZ 55, 340 [juris Rn. 5 und 8]).

(2) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht dem Verjährungsbeginn mit der durch Festlegung der Vertragsstrafe eintretenden Fälligkeit des Vertragsstrafeanspruchs nicht entgegen, dass der Gläubiger nach Belieben den Anfang der Verjährungsfrist hinausschieben und dadurch den Eintritt der Verjährung hinauszögern könnte. Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass der Gläubiger regelmäßig ein Interesse daran hat, durch die Ausübung seines Leistungsbestimmungsrechts die Fälligkeit und damit die Durchsetzbarkeit seines Vertragsstrafeanspruchs bald herbeizuführen (vgl. BGHZ 113, 188 [juris Rn. 20]; BGH, WM 2020, 425 [juris Rn. 29]; Kaiser, Die Vertragsstrafe im Wettbewerbsrecht, 1999, S. 176).

(3) Durch eine verzögerte Festlegung der Vertragsstrafe seitens des Gläubigers werden schutzwürdige Belange des Schuldners regelmäßig nicht in unzumutbarer Weise beeinträchtigt. Hat der Gläubiger sein Leistungsbestimmungsrecht nicht innerhalb einer objektiv angemessenen Zeit ausgeübt und möchte der Schuldner Klarheit darüber gewinnen, ob und in welcher Höhe er eine Vertragsstrafe verwirkt hat, so kann er nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB eine Klage auf Leistungsbestimmung durch das Gericht erheben (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 2012 – XII ZR 79/10, NJW 2012, 2187 [juris Rn. 37]) und durch die Erwirkung eines rechtskräftigen Gestaltungsurteils die Fälligkeit des Vertragsstrafeanspruchs und damit den Verjährungsbeginn selbst herbeiführen (vgl. BGH, NJW 1996, 1054 [juris Rn. 29 f.]). Dem Schuldner, der zeitliche Unwägbarkeiten bei der Durchsetzbarkeit einer Vertragsstrafe von vornherein vermeiden möchte, steht es im Übrigen frei, bei Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung statt einer Vertragsstrafe nach "Hamburger Brauch" eine feste Vertragsstrafe zu versprechen.

(4) Dem berechtigten Interesse des Schuldners, in nicht zu ferner Zeit zu erfahren, ob er vom Gläubiger auf Zahlung einer bestimmten Vertragsstrafe in Anspruch genommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 1997 – I ZR 71/95, GRUR 1998, 471 [juris Rn. 32] = WRP 1998, 164 – Modenschau im Salvatorkeller), wird ferner dadurch Rechnung getragen, dass dem Gläubiger die verzögerte Geltendmachung einer Vertragsstrafe im Einzelfall nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sein kann.

Aufgrund der aus dem Unterlassungsvertrag folgenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des anderen Teils (§ 241 Abs. 2 BGB) und mit Blick auf die Funktion der Vertragsstrafe, weitere Zuwiderhandlungen des Schuldners zu verhindern (BGH, Urteil vom 30. September 1993 – I ZR 54/91, GRUR 1994, 146 [juris Rn. 20] = WRP 1994, 37 – Vertragsstrafebemessung; Urteil vom 17. Juli 2008 – I ZR 168/05, GRUR 2009, 181 [juris Rn. 42] = WRP 2009, 182 – Kinderwärmekissen), hat der Gläubiger dem Schuldner beizeiten zu verdeutlichen, dass er den Verstoß gegen die Unterlassungserklärung nicht hinnimmt (vgl. BGH, GRUR 1998, 471 [juris Rn. 33] – Modenschau im Salvatorkeller). Legt er über längere Zeit keine Vertragsstrafe fest, so kann er seinen Vertragsstrafeanspruch gemäß § 242 BGB verwirken, wenn der Schuldner darauf vertraut hat und nach dem gesamten Verhalten des Gläubigers darauf vertrauen durfte, dass dieser wegen des in Rede stehenden Verhaltens keine Vertragsstrafe (mehr) verlangen werde (vgl. BGH, GRUR 1998, 471 [juris Rn. 30 bis 33] – Modenschau im Salvatorkeller; OLG Frankfurt, GRUR 1996, 996 [juris Rn. 3]; zum mit [Ab-]Rechnungserteilung fälligen Anspruch vgl. BGH, Rechtsentscheid vom 11. April 1984 – VIII ARZ 16/83, BGHZ 91, 62 [juris Rn. 26 und 28]; BGHZ 113, 188 [juris Rn. 20]; BGH, Urteil vom 21. Juni 2001 – VII ZR 423/99, NJW-RR 2001, 1383 [juris Rn. 10]; Urteil vom 27. November 2003 – VII ZR 288/02, BGHZ 157, 118 [juris Rn. 35]; BT-Drucks. 14/6857, S. 42 f.).

c) Entsteht demnach der Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nach "Hamburger Brauch" im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB mit der Festlegung der Vertragsstrafe durch den Gläubiger, so kommt es nicht darauf an, ob er – wie die Revision geltend macht – als verhaltener Anspruch zu behandeln ist, für den ein von § 199 Abs. 1 BGB abweichender Verjährungsbeginn bestimmt wäre.

d) Folglich begann die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB gemäß § 199 Abs. 1 BGB nicht vor dem Schluss des Jahres 2016, in dem der Kläger einen möglichen Anspruch auf Zahlung einer bestimmten Vertragsstrafe gegenüber dem Beklagten geltend gemacht hat. …"

Best Lawyers empfiehlt Rechtsanwalt Dr. Urs Verweyen erneut für Intellectual Property! Herzlichen Dank an alle Kolleg_innen für ihre freundliche Bewertung! Wir tun Alles, um Ihnen auch künftig das Leben so schwer wie möglich zu machen ;-))  ... mehr

Die Best Lawyers-Rankings, die in Deutschland  in Kooperation mit dem Handelsblatt, Deutschland beste Anwälte, durchgeführt werden, basieren auf einem Peer Review:

"Recognition by Best Lawyers is based entirely on peer review. Our methodology is designed to capture, as accurately as possible, the consensus opinion of leading lawyers about the professional abilities of their colleagues within the same geographical area and legal practice area.

Best Lawyers employs a sophisticated, conscientious, rational, and transparent survey process designed to elicit meaningful and substantive evaluations of the quality of legal services. Our belief has always been that the quality of a peer review survey is directly related to the quality of the voters."

Mit seinem "Influencer III"-Urteil vom 13. Januar 2022 (Az. I ZR 35/21) hat der BGH seine Rechtsprechung zum Influencer-Marketing weiterentwickelt und festgestellt, dass es sich bei der Werbung für Produkte oder Dienstleistungen Dritter durch eine Bloggerin dann um kommerzielle Kommunikation (Werbung) im Sinn von § 2 Satz 1 Nr. 5, 5b TMG, § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV / § 2 Abs. 2 Nr. 7 MStV handelt, wenn die Bloggerin für die Bewerbung der Produkte oder Dienstleistungen eine Gegenleistung erhält; insoweit ist es ausreichend, wenn sie die Produkte (im Fall: Ohrringe) von dem Hersteller geschenkt bekommt. Beiträge von Influencer_innen, in sozialen Medien wie z.B Instagram sind demnach immer dann als Werbung kenntlich zu machen, wenn der_die Influencer_in für deren Präsentation eine ggf. auch nur geringwertige Gegenleistung erhält. Wird der kommerziellen Charakter der Produktpräsentation nicht offengelegt, ist dies auch "unlauter" i.S.v. § 5a Abs. 6 UWG.  ... mehr

Erneut hat der BGH zudem festgestellt, dass bereits der Betrieb eines Instagram-Profils durch eine_n Influencer_in grundsätzlich eine geschäftliche Handlung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist, weil er_sie dadurch ihre Bekanntheit und ihren Werbewert steigert. Die Präsentation der von dem_der Influencer_in selbst gekauften Kleidung ist aber keine Werbung i.S.d. Spezialsvorschriften § 2 Satz 1 Nr. 5, 5b TMG, § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV / § 2 Abs. 2 Nr. 7 MStV und musste im Fall des BGH daher (anders als die Präsentation der geschenkten Ohrringe) auch nicht als Werbung gekennzeichnet werden; es liegt dann auch kein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG (Irreführung durch Unterlassen des Hinweise auf den werblichen Charakter des Beitrags) vor.

 

Mit Urteil vom 9. September 2021, Az. I ZR 90/20 – Influencer I hatte der BGH festgestellt, dass Instagram-Beiträge von Influencer_innen grundsätzlich als geschäftliche Handlungen i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG zugunsten des eigene Unternehmens anzusehen sind, weil er_sie dadurch seine_ihre Bekanntheit und ihren Werbewert steigert. Die Präsentation von Produkten oder Dienstleistungen Dritter in einem Social-Media-Profil sind zudem als geschäftliche Handlungen zugunsten dieser anderen Unternehmen anzusehen, wenn die Präsentation nach ihrem "Gesamteindruck übertrieben werblich" ausfällt:

"Influencer, die mittels eines sozialen Mediums wie Instagram Waren vertreiben, Dienstleistungen anbieten oder das eigene Image vermarkten, betreiben ein Unternehmen. Die Veröffentlichung von Beiträgen dieser Influencer in dem sozialen Medium ist geeignet, ihre Bekanntheit und ihren Werbewert zu steigern und damit ihr eigenes Unternehmen zu fördern. Eine geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens stellt die Veröffentlichung eines Beitrags – abgesehen von dem hier vorliegenden Fall, dass die Influencerin dafür eine Gegenleistung erhält – allerdings nur dar, wenn dieser Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, etwa weil er ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts dieses Unternehmens in einer Weise lobend hervorhebt, dass die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt."

Dazu hat der BGH fesgestellt, dass sog. Tap Tags auf den dargestellten Produkten, die Darstellung noch nicht zur Werbung machen, anders als eine Verlinkung auf die Internetseite des Herstellers:

"Allein der Umstand, dass Bilder, auf denen das Produkt abgebildet ist, mit "Tap Tags" versehen sind, reicht für die Annahme eines solchen werblichen Überschusses nicht aus. Bei einer Verlinkung auf eine Internetseite des Herstellers des abgebildeten Produkts liegt dagegen regelmäßig ein werblicher Überschuss vor. Die Prüfung, ob ein Beitrag übertrieben werblich ist, bedarf der umfassenden Würdigung durch das Tatgericht, an der es im Streitfall hinsichtlich der weiteren Beiträge, für deren Veröffentlichung eine Gegenleistung nicht festgestellt ist, fehlt."

 

Die Präsentation von Produkten oder Dienstleistungen Dritter sind zudem dann als geschäftliche Handlungen zugunsten Dritter anzusehen, wenn der_die Influencer_in für die Präsentation (dort der Marmelade "Raspberry Jam") eine Gegenleistung erhält auch dann liegt ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG (Irreführung durch Unterlassen des Hinweise auf den werblichen Charakter des Beitrags) und gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG sowie § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV bzw. § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV (Pflicht zur Kennzeichnung von Werbung) vor:

"Der die "Raspberry Jam" betreffende Beitrag, für den die Beklagte eine Gegenleistung des Herstellers erhalten hat, verstößt gegen § 5a Abs. 6 UWG, weil der kommerzielle Zweck dieses Beitrags, den Absatz von Produkten dieses Herstellers zu fördern, nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht hinreichend kenntlich gemacht ist und sich auch nicht aus den Umständen ergibt. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Verbraucher erkennen, dass die Beklagte mit der Veröffentlichung von Beiträgen auf ihrem Instagram-Profil zugunsten ihres eigenen Unternehmens handelt. Für die Verbraucher muss gerade der Zweck eines Beitrags, ein fremdes Unternehmen zu fördern, erkennbar sein. Das Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks eines solchen mit "Tap Tags" und Verlinkungen versehenen Beitrags ist regelmäßig geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung – dem Anklicken des auf das Instagram-Profil des Herstellers führenden Links – zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Darüber hinaus verstößt der Beitrag zur "Raspberry Jam" gegen § 3a UWG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG sowie § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV bzw. § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV, weil die darin liegende kommerzielle Kommunikation bzw. Werbung nicht klar als solche zu erkennen ist."

 

Mit weiteren Urteilen vom 9. September 2021 (I ZR 125/20 und I ZR 126/20 – Influencer II) hat der BGH ebenfalls festgestellt, dass Instagram-Beiträge einer Influencerin, für die sie keine Gegenleistung erhalten hat, zwar als geschäftliche Handlungen der Influencerin zugunsten des eigenen Unternehmens anzusehen sind (vgl. zuvor), aber dennoch nicht als Werbung kennzeichnungspflichtig sind (kein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG), weil sich dieser kommerzielle Zweck – Erhöhung der eigene Bekanntheit und des eigenen Werbewerts – unmittelbar aus den Umständen ergibt.

Hinsichtlich geschäftlicher Handlungen zugunsten anderer Unternehmen scheidet ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG dann aus, wenn der_die Influencer_in für die entsprechenden Beiträge keine Gegenleistung erhalten hat (und diese auch nicht übertrieben werblich ausfallen) und diese Beiträge daher nach den vorrangigen Spezialvorschriften des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV und § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV nicht als Werbung gekennzeichnet werden müssen. Ebenso liegt dann auch kein Verstoß gegen Nr. 11 der Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG (sog. Blacklist) vor.

Mit Urteil vom 24. Februar 2022 (Az.  I ZR 2/21) hat der Bundesgerichtshof zur Werbung für sog. "Tribute-Shows" entschieden. Streitgegenständlich war eine Show über und mit den größten Hits der bekannten Sängerin Tina Turner, die sich – letztlich erfolglos – gegen die Nutzung ihres Namens und Abbildes (dargestellt durch eine andere Sängerin) gewandt hatte:  ... mehr

Bundesgerichtshof, Mitteilung der Pressestelle Nr. 024/2022 vom 24.02.2022

Die Werbung für eine "Tribute-Show" darf nicht den unzutreffenden Eindruck erwecken, dass das
prominente Original die Show unterstützt oder sogar an ihr mitwirkt

Urteil vom 24. Februar 2022 – I ZR 2/21

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat über die Frage entschieden, unter welchen Voraussetzungen für eine Show, in der die Lieder einer weltberühmten Sängerin nachgesungen werden, mit dem Namen der Sängerin und der Abbildung einer in der Show auftretenden Doppelgängerin geworben werden darf.

Sachverhalt:

Die unter dem Künstlernamen Tina Turner auftretende Klägerin ist eine weltberühmte Sängerin. Die Beklagte ist die Produzentin einer Show, in der die Sängerin F. auftritt und die größten Hits der Klägerin präsentiert. Die Beklagte warb mit Plakaten, auf denen F. abgebildet und die Show mit den Worten "SIMPLY THE BEST – DIE tina turner STORY" angekündigt wird. Die Klägerin ist der Auffassung, dass der Betrachter aufgrund der Ähnlichkeit zwischen F. und ihr sowie des genannten Texts davon ausgehe, sie selbst sei auf den Plakaten abgebildet und an der Show beteiligt. Die Klägerin hatte weder in die Verwendung ihres Bildnisses noch ihres Namens eingewilligt und nimmt die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, der Klägerin stünden keine Unterlassungsansprüche zu.

Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der Bundesgerichtshof hat die Revision der Klägerin zurückgewiesen.

Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte in den vermögensrechtlichen Zuweisungsgehalt des Rechts am eigenen Bild und am eigenen Namen der Klägerin eingegriffen hat. Wird eine Person durch eine andere Person – beispielsweise einen Schauspieler – dargestellt, liegt ein Eingriff in das Recht am eigenen Bild vor, wenn aus Sicht eines nicht unerheblichen Teils des angesprochenen Publikums der täuschend echte Eindruck erweckt wird, es handele sich um die dargestellte Person selbst. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die beanstandete Werbung den Eindruck erweckt, auf den Plakaten sei die Klägerin abgebildet.

Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht die Verwendung des Bildnisses der Klägerin auf den streitgegenständlichen Plakaten der Beklagten als nach §§ 22, 23 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 Kunsturhebergesetz (KUG) erlaubt angesehen.

Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass § 23 Abs. 1 Nr. 4 KUG bereits deswegen nicht zu Gunsten der Beklagten eingreifen könne, weil das in Rede stehende Bildnis auf Bestellung angefertigt worden sei. Ist die tatsächlich abgebildete Person nicht identisch mit der Person, die aus Sicht eines nicht unerheblichen Teils des angesprochenen Publikums (vermeintlich) abgebildet ist, kann allenfalls die tatsächlich, nicht aber die vermeintlich abgebildete Person gegen die Verwendung der Abbildung einwenden, dass sie auf Bestellung angefertigt worden sei.

Der Anwendung des § 23 Abs. 1 Nr. 4 KUG steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte ein Bildnis der Klägerin zur Bewerbung einer anderen Kunstform – hier einer Tribute-Show – eingesetzt hat. Vor dem Hintergrund des weiten Schutzbereichs der Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG ist dies vom Anwendungsbereich der Vorschrift erfasst.

Die Werbung für eine Show, in der Lieder einer prominenten Sängerin von einer ihr täuschend ähnlich sehenden Darstellerin nachgesungen werden, mit einem Bildnis der Darstellerin, das den täuschend echten Eindruck erweckt, es handele sich um die prominente Sängerin selbst, ist grundsätzlich von der Kunstfreiheit gedeckt. Ein nicht gerechtfertigter Eingriff in den vermögenswerten Bestandteil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des prominenten Originals ist mit der Werbung für eine solche Tribute-Show allerdings dann verbunden, wenn der unzutreffende Eindruck erweckt wird, das prominente Original unterstütze sie oder wirke sogar an ihr mit. Das Berufungsgericht ist zu dem zutreffenden Ergebnis gelangt, dass den Plakaten der Beklagten nicht die unwahre Tatsachenbehauptung zu entnehmen ist, die Klägerin unterstütze die Show der Beklagten oder wirke sogar an ihr mit. Die Plakate enthalten keine ausdrückliche Aussage darüber und sind auch nicht in diesem Sinne mehrdeutig.

Für die Interessenabwägung zum Recht der Klägerin am eigenen Namen hat das Berufungsgericht auf seine Ausführungen bei der Interessenabwägung zum Recht am eigenen Bild verwiesen. Dies ist ebenfalls nicht zu beanstanden.

Vorinstanzen:

LG Köln – Urteil vom 22. Januar 2020 – 28 O 193/19

OLG Köln – Urteil vom 17. Dezember 2020 – 15 U 37/20

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 22 Satz 1 KUG

Bildnisse dürfen nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden.

§ 23 Abs. 1 Nr. 1 und 4 und Abs. 2 KUG

(1) Ohne die nach § 22 erforderliche Einwilligung dürfen verbreitet und zur Schau gestellt werden:

1. Bildnisse aus dem Bereiche der Zeitgeschichte;

(…)

4. Bildnisse, die nicht auf Bestellung angefertigt sind, sofern die Verbreitung oder Schaustellung einem höheren Interesse der Kunst dient;

(…)

(2) Die Befugnis erstreckt sich jedoch nicht auf eine Verbreitung und Schaustellung, durch die ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten oder, falls dieser verstorben ist, seiner Angehörigen verletzt wird.

Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG

Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei.

Mit Versäumnisurteil vom 19.01.2022 (Az. 2-13 O 60/21) hat das LG Frankfurt a.M. klargestellt, dass seit Geltung der aktiven Nutzungspflicht des "besonderen elektronischen Anwaltspostfachs" (beA) am 1. Januar 2022, Schriftsätze grundsätzlich nur noch als elektronische Dokumenten eingereicht werden können. Schriftsätze, die per Post oder per Fax eingereicht werden, sind formunwirksam und unbeachtlich:  ... mehr

"… Der Beklagte war auf Antrag des Klägers im schriftlichen Vorverfahren gemäß § 331 Abs. 3 S. 1 ZPO ohne mündliche Verhandlung durch Versäumnisurteil zu verurteilen. Obschon ordnungsgemäß gemäß § 276 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 ZPO belehrt, hat der Beklagte seine Verteidigungsbereitschaft nicht fristgerecht angezeigt.

Die Verteidigungsanzeige hätte gemäß § 130d S. 1 ZPO als elektronisches Dokument übermittelt werden müssen. Weder das auf dem Postweg eingereichte handschriftlich unterschriebene Anwaltsschreiben noch dessen Faxkopie wahren die seit dem 01.01.2022 zwingend vorgeschriebene Form; sie sind daher unbeachtlich.

Seit dem 01.01.2022 sind gemäß § 130d S. 1 ZPO vorbereitende Schriftsätze sowie schriftlich einzureichenden Anträge und Erklärungen, die durch einen Rechtsanwalt eingereicht werden, als elektronisches Dokument zu übermitteln. Dabei gilt § 130d S. 1 ZPO grundsätzlich für alle anwaltlichen schriftlichen Anträge und Erklärungen nach der ZPO (BT-Drs. 17/12634, 28). Zu den von der Vorschrift umfassten Erklärungen gehört auch die Verteidigungsanzeige im schriftlichen Vorverfahren, die nach § 276 Abs. 1 S. 1 ZPO schriftlich anzuzeigen ist. Der von § 130d ZPO vorgegebene Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO – in der Regel die Einreichung über das besondere Anwaltspostfach (beA) – ist nach dem 01.01.2022 der einzig zulässige (Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 130d ZPO, Rn. 1). Eine Ausnahme, wonach die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig ist, besteht nach den § 130d S. 2 ZPO allein für den Fall, dass die Einreichung auf dem Weg des § 130a ZPO aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich ist. In diesen Fällen ist die vorübergehende Unmöglichkeit nach § 130d S. 3 ZPO jedoch bei Ersatzeinreichung oder unverzüglich danach glaubhaft zu machen. Dies ist hier nicht geschehen, weder zusammen mit der Ersatzeinreichung noch unverzüglich danach; seit der Ersatzeinreichung sind zwei Wochen ohne weitere Erklärung vergangen.

Die Form der Einreichung ist eine Frage der Zulässigkeit und von Amts wegen zu beachten. Auf die Einhaltung der Vorgaben des § 130d ZPO können die Parteien nicht verzichten (§ 295 ZPO), der Gegner kann sich auch nicht rügelos einlassen (BT-Drs. 17/12634, 27). Die Einschränkung auf die Übermittlung als elektronisches Dokument hat zur Folge, dass auf anderem Wege eingereichte Klagen oder Berufungen als unzulässig abzuweisen bzw. zu verwerfen sind (BT-Drs. 17/12634, 27; Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 130d ZPO, Rn. 1; Siegmund NJW 2021, 3617 (3618); BeckRA-HdB, § 69 Rn. 54; zur Parallelvorschrift des § 46 g ArbGG siehe LAG Schleswig-Holstein Beschl. v. 25.3.2020 – 6 Sa 102/20, BeckRS 2020, 10446). Prozesserklärungen sind unwirksam und Fristen werden durch sie nicht gewahrt (Fritsche NZFam 2022, 1 (1); Hoeren/Sieber/Holznagel MMR-HdB, Teil 24 Digitale Justiz Rn. 11). Diese Rechtsfolge entspricht dem klaren Willen des Gesetzgebers (BT-Drs. 17/12634, 27) und ist auch sachgerecht. Denn ohne diese Rechtsfolgenbewehrung könnte die Pflicht zur flächendeckenden Aktivnutzung des beA nicht wirksam etabliert werden.

Mithin ist auch eine auf anderem als auf dem elektronischen Übermittlungsweg nach § 130d S. 1 ZPO eingereichte Verteidigungsanzeige unbeachtlich. …"

 

Ebenso hat jetzt auch das LG Köln entscheiden, Urteil vom 22.02.2022, Az. 14 O 395/21:

"Der Einspruch war zu verwerfen, weil er nicht in der gesetzlichen Form eingelegt worden ist (§ 341 ZPO).

Der Einspruch wird gemäß § 340 Abs. 1 ZPO durch Einreichung der Einspruchsschrift bei dem Prozessgericht eingelegt. Seit Beginn des Jahres 2022 gilt § 130d ZPO, wonach "vorbereitende Schriftsätze und deren Anlagen sowie schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen, die durch einen Rechtsanwalt […] eingereicht werden, als elektronisches Dokument zu übermitteln" sind. Insoweit ergeben sich die Einzelheiten aus § 130a ZPO. Auch die Einspruchsschrift nach einem Versäumnisurteil fällt als bestimmender Schriftsatz unter die Pflicht nach §§ 130a, 130d ZPO

Vorliegend ist der Einspruch vom 13.01.2022 durch die Prozessbevollmächtigte des Klägers lediglich per Fax am 14.01.2022 beim Landgericht Köln eingegangen. Dies genügt nicht den Anforderungen der §§ 130a, 130d ZPO. Die Einspruchsschrift ist auch nach dem Faxeingang nicht als elektronisches Dokument übermittelt worden.

Auch nach Hinweis des Gerichts vom 28.01.2022 auf diesen Umstand ist die Einspruchsschrift nicht als elektronisches Dokument übermittelt worden. Eine Unmöglichkeit der Übermittlung als elektronisches Dokument nach § 130d S. 2 ZPO ist nicht dargelegt worden.

Die Erhebung des Einspruchs per Fax als Prozesshandlung ist folglich unwirksam und nicht zu beachten. Angesichts des Zeitablaufs seit Zustellung des Versäumnisurteils war der formnichtige Einspruch zu verwerfen."

Erneut hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 01. Dezember 2021 (1 BvR 2708/19) einem presserechtlichen Verfahren festgestellt, dass es des grundrechtsgleiche Recht auf prozessuale Waffengleichheit gemäß Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz der Antragsgegnerin verletzt, wenn ein Gericht eine einstweilige Anordnung ohne vorherige Anhörung der Antragsgegnerin ("… der Dringlichkeit wegen ohne mündliche Verhandlung …") erlässt. … mehr

Im zugrundeliegenden Verfahren geht es um die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen in einer äußerungsrechtlichen Sache. Das Oberlandesgericht hatte ohne vorherige Anhörung der Antragsgegnerin eine einstweilige Anordnung erlassen, nachdem es zuvor mehrere gerichtliche Hinweise an die Antragstellerin erteilt hatte, infolge derer diese ihre Anträge umgestellt, ergänzt und teilweise zurückgenommen hatte. Die Antragsgegnerin war darüber nicht informiert, noch sonst angehört worden. Der Beschluss des Oberlandesgerichts verletzt die Beschwerdeführerin in ihrem grundrechtsgleichen Recht auf prozessuale Waffengleichheit aus Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG:

"aa) Der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit ist Ausprägung der Rechtsstaatlichkeit und des allgemeinen Gleichheitssatzes im Zivilprozess und sichert verfassungsrechtlich die Gleichwertigkeit der prozessualen Stellung der Parteien vor Gericht. Das Gericht muss den Prozessparteien im Rahmen der Verfahrensordnung gleichermaßen die Möglichkeit einräumen, alles für die gerichtliche Entscheidung Erhebliche vorzutragen und alle zur Abwehr des gegnerischen Angriffs erforderlichen prozessualen Verteidigungsmittel selbständig geltend zu machen. Die prozessuale Waffengleichheit steht dabei im Zusammenhang mit dem Gehörsgrundsatz aus Art. 103 Abs. 1 GG, der eine besondere Ausprägung der Waffengleichheit ist. Als prozessuales Urrecht (vgl. BVerfGE 70, 180 <188>) gebietet dieser, in einem gerichtlichen Verfahren der Gegenseite grundsätzlich vor einer Entscheidung Gehör und damit die Gelegenheit zu gewähren, auf eine bevorstehende gerichtliche Entscheidung Einfluss zu nehmen (vgl. BVerfGE 9, 89 <96>; 57, 346 <359>). Entbehrlich ist eine vorherige Anhörung nur in Ausnahmefällen. Voraussetzung der Verweisung auf eine nachträgliche Anhörung ist, dass ansonsten der Zweck des einstweiligen Verfügungsverfahrens vereitelt würde (vgl. näher BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 – 1 BvR 1783/17 -, Rn. 15). Im Presse- und Äußerungsrecht kann von einer Erforderlichkeit der Überraschung des Gegners bei der Geltendmachung von Ansprüchen jedenfalls nicht als Regel ausgegangen werden (vgl. auch BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 – 1 BvR 2421/17 -, Rn. 31).

bb) Auch wenn über Verfügungsanträge in äußerungsrechtlichen Angelegenheiten angesichts der Eilbedürftigkeit nicht selten zunächst ohne mündliche Verhandlung entschieden werden muss, berechtigt dies das Gericht nicht dazu, die Gegenseite bis zur Entscheidung über den Verfügungsantrag aus dem Verfahren herauszuhalten (vgl. näher BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 – 1 BvR 1783/17 -, Rn. 21 bis 24). Eine stattgebende Entscheidung über den Verfügungsantrag kommt grundsätzlich nur in Betracht, wenn die Gegenseite die Möglichkeit hatte, auf das mit dem Antrag und weiteren an das Gericht gerichteten Schriftsätzen geltend gemachte Vorbringen zu erwidern.

Dabei ist von Verfassungs wegen nichts dagegen einzuwenden, wenn das Gericht in solchen Eilverfahren auch die Möglichkeiten einbezieht, die es der Gegenseite vorprozessual erlauben, sich zu dem Verfügungsantrag zu äußern, wenn sichergestellt ist, dass solche Äußerungen vollständig dem Gericht vorliegen. Insoweit kann auf die Möglichkeit zur Erwiderung gegenüber einer dem Verfügungsverfahren vorangehenden Abmahnung abgestellt werden. Dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit genügen die Erwiderungsmöglichkeiten auf eine Abmahnung allerdings nur dann, wenn der Verfügungsantrag in Anschluss an die Abmahnung unverzüglich nach Ablauf einer angemessenen Frist für die begehrte Unterlassungserklärung bei Gericht eingereicht wird, die abgemahnte Äußerung sowie die Begründung für die begehrte Unterlassung mit dem bei Gericht geltend gemachten Unterlassungsbegehren identisch sind und der Antragsteller ein etwaiges Zurückweisungsschreiben des Antragsgegners zusammen mit seiner Antragsschrift bei Gericht eingereicht hat. Nur dann ist sichergestellt, dass der Antragsgegner hinreichend Gelegenheit hatte, sich zu dem vor Gericht geltend gemachten Vorbringen des Antragstellers in gebotenem Umfang zu äußern. Demgegenüber ist dem Antragsteller Gehör zu gewähren, wenn er nicht in der gehörigen Form abgemahnt wurde oder der Antrag vor Gericht in anderer Weise als in der Abmahnung oder mit ergänzendem Vortrag begründet wird (vgl. näher BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 – 1 BvR 1783/17 -, Rn. 22 bis 24; sowie Beschlüsse der 2. Kammer des Ersten Senats vom 3. Juni 2020 – 1 BvR 1246/20 -, Rn. 18 f.; vom 17. Juni 2020 – 1 BvR 1380/20 -, Rn. 14 und vom 22. Dezember 2020 – 1 BvR 2740/20 -, Rn. 22).

Gehör ist insbesondere auch zu gewähren, wenn das Gericht dem Antragsteller Hinweise nach § 139 ZPO erteilt, von denen die Gegenseite sonst nicht oder erst nach Erlass einer für sie nachteiligen Entscheidung erfährt (BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 – 1 BvR 1783/17 -, Rn. 24; siehe auch BVerfG, Beschlüsse der 2. Kammer des Ersten Senats vom 27. Juli 2020 – 1 BvR 1379/20 -, Rn. 16 und vom 22. Dezember 2020 – 1 BvR 2740/20 -, Rn. 23). Entsprechend ist es verfassungsrechtlich geboten, den jeweiligen Gegner vor Erlass einer Entscheidung in den gleichen Kenntnisstand zu versetzen wie den Antragsteller, indem auch ihm die richterlichen Hinweise zeitnah mitgeteilt werden. Dies gilt insbesondere, wenn es bei Rechtsauskünften in Hinweisform darum geht, einen Antrag gleichsam nachzubessern oder eine Einschätzung zu den Erfolgsaussichten abzugeben. Ein einseitiges Geheimverfahren über einen mehrwöchigen Zeitraum, in dem sich Gericht und Antragsteller über Rechtsfragen austauschen, ohne den Antragsgegner in irgendeiner Form einzubeziehen, ist mit den Verfahrensgrundsätzen des Grundgesetzes unvereinbar (BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 – 1 BvR 1783/17 -, Rn. 24; Beschlüsse der 2. Kammer des Ersten Senats vom 3. Juni 2020 – 1 BvR 1246/20 – Rn. 19; vom 22. Dezember 2020 – 1 BvR 2740/20 -, Rn. 23 und vom 11. Januar 2021 – 1 BvR 2681/20 -, Rn. 33)."


Das Bundesverfassungsgericht stellte deutlich klar, dass dies die Antragsgegnerin "offenkundig" in ihrem grundrechtsgleichen Recht auf prozessuale Waffengleichheit verletze:

"Nach diesen Maßstäben verletzt der angegriffene Beschluss die Beschwerdeführerin offenkundig in ihrem grundrechtsgleichen Recht auf prozessuale Waffengleichheit.

Durch den Erlass der einstweiligen Verfügung ohne vorherige Anhörung der Beschwerdeführerin war vorliegend keine Gleichwertigkeit ihrer prozessualen Stellung gegenüber dem Verfahrensgegner gewährleistet. Zwar hatte die Antragstellerin die Beschwerdeführerin vorprozessual abgemahnt. Der Verfügungsantrag, dem der Pressesenat stattgab, entsprach jedoch nicht mehr der außerprozessualen Abmahnung. Er war durch die Aufnahme der „Eindrucksvariante" wesentlich verändert worden. Nach den Grundsätzen der prozessualen Waffengleichheit müssen sich die Parteien eines gerichtlichen Streits gleichermaßen zu den wesentlichen Argumenten und zum Streitstoff verhalten können. Wird ein neues Argument in den Rechtstreit eingeführt – wie die erstmalige Berufung auf einen bestimmten ehrabschneidenden Eindruck –, verändert sich dadurch die Streitlage, auch wenn es noch um denselben Lebenssachverhalt geht. Hier waren mehrere gerichtliche Hinweise an die Antragstellerin ergangen, infolge derer sie ihre Anträge umgestellt, ergänzt und teilweise zurückgenommen hatte. Während die Antragstellerin somit mehrfach und flexibel nachsteuern konnte, um ein für sie positives Ergebnis des Verfahrens zu erreichen, hatte die Beschwerdeführerin keinerlei Möglichkeit, auf die veränderte Sach- und Streitlage zu reagieren. Sie wusste bis zur Zustellung der Entscheidung des Pressesenats nicht, dass gegen sie ein Verfahren geführt wurde. Dies verletzt die prozessuale Waffengleichheit. Spätestens das Oberlandesgericht hätte die Beschwerdeführerin vor dem Erlass seines Beschlusses über die zuvor an die Antragstellerin ergangenen Hinweise in Kenntnis setzen und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu den veränderten Anträgen geben müssen.

Die Einbeziehung der Beschwerdeführerin durch das Gericht vor Erlass der einstweiligen Verfügung war offensichtlich geboten. Eine Frist zur Stellungnahme hätte durchaus kurz bemessen sein können. Unzulässig ist es jedoch, wegen einer gegebenenfalls durch die Anhörung des Antragsgegners befürchteten Verzögerung oder wegen einer durch die Stellungnahme erforderlichen, arbeitsintensiven Auseinandersetzung mit dem Vortrag des Antragsgegners bereits in einem frühen Verfahrensstadium gänzlich von einer Einbeziehung der Gegenseite abzusehen und sie stattdessen bis zum Zeitpunkt der auf einen Widerspruch hin anberaumten mündlichen Verhandlung mit einer einseitig erstrittenen gerichtlichen Unterlassungsverfügung zu belasten."


Diesen wiederholten Verstoß eines Fachgerichts gegen das Gebot der Waffengleichheit in einstweiligen Verfügungsverfahren veranlasste das Bundesverfassungsgericht deutlich auf die Bindungswirkung seiner Entscheidungen hinzuweisen:

"Der wiederholte Verstoß des Pressesenats des Oberlandesgerichts gegen das Gesetz der Waffengleichheit bei einstweiligen Anordnungen gibt Anlass, auf die rechtliche Bindungswirkung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts hinzuweisen (§ 31 Abs. 1, § 93 c Abs. 1 Satz 2 BVerfGG, dazu BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 27. Januar 2006 – 1 BvQ 4/06 -, Rn. 26 ff.). Bei zukünftigen Verstößen gegen die Waffengleichheit durch den Senat wird die Kammer ein Feststellungsinteresse für eine Verfassungsbeschwerde oder einen Antrag auf einstweilige Anordnung gemäß § 32 BVerfGG stets als gegeben ansehen."


Die Grundsätze der prozessuale Waffengleichheit gelten nicht nur im Bereich des Presse-/Äußerungsrechts, sondern ebenso im Wettbewerbsrecht und im Bereich des Urheberrechts und gewerblichen Rechtsschutzes.

 

The Legal 500 empfiehlt die "neu gegründete Einheit" Vy Verweyen für Medien & Entertainment und für "Urheberrechtliche Streitigkeiten" sogar als eine von nur acht Kanzleien in Deutschland; Mandaten loben uns u.a. als "kompetent" und "flexibel". ... mehr

In der aktuellen Printausgabe von The Legal 500 wurde auch KVLEGAL für Leistungen in 2021 ausgezeichnet, u.a für die "langjährige urheberrechtliche Erfahrung von Urs Verweyen …" und die "hohe prozessuale Erfahrung und geschickte Prozessführung" des Teams, u.a. bei Gerichtsprozessen zur urheberrechtlichen Nachvergütung!

Danke!

Mit Beschluss vom 3. Mai. 2021 (Az. 6 W 5/21) hat (soweit ersichtlich: erstmals) das OLG Schleswig die Regeln des jüngst reformierten Wettbewerbsrechts (UWG; im Dezember 2020 in Kraft getreten) angewendet und entschieden, dass es bei Verstößen gegen die in § 13 Abs. 4 UWG n.F. aufgeführten Informationspflichten nach nach § 13a Abs. 2 UWG n.F. ausreicht, wenn der Schuldner eine einfache Unterlassungserklärung ohne Vertragsstrafeversprechen abgibt. Im konkreten Fall ging es um eine falsche Grundpreis-Angabe und eine fehlerhafte Verbraucher-Widerrufsbelehrung in einem ebay-Angebot durch einen Einzelunternehmer ohne Mitarbeiter.   ... mehr

Das OLG Schleswig stellt dabei fest, dass der Gesetzgeber mit dem Reform-Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs die Erzeugung von Vertragsstrafen und Gebühren ausdrücklich eindämmen und der rechtsmissbräuchliche Anspruchsverfolgung im Wettbewerbsrecht entgegenwirken wollte; zudem sollten die Gerichte entlastet werden. Dem Gläubiger stünden im Wiederholungsfalls aber neben dem gesetzlichen Unterlassungsanspruch dann auch der vertragliche (aber nicht strafbewehrte) Unterlassungsanspruch zu, sodass ein Gericht dann nicht mehr das tatsächlich Vorliegen eines Wettbewerbsverstoßes prüfen müsse, sondern nur noch den Verstoß gegen das vertragliche Unterlassungsversprechen. Zudem handele es sich im Wiederholungsfall bei einem erneuten Verstoß nicht mehr um einen erstmaligen Verstoß, sodass dann eine Vertragsstrafe vereinbart werden könne.

Ebenfalls ist nach dem neuen UWG in bestimmten Fällen der Ersatz der Kosten für eine (berechtige) Abmahnung ausgeschlossen.

Zudem gilt nunmehr auch im Wettbewerbsrecht (wie u.a. schon im Marken- und Urheberecht, das unberechtigte Abmahnungen einen Kostenersatzanspruch des zu unrecht Abgemahnten auslösen können.

Die maßgeblichen Vorschriften des (neuen) UWG (n.F.) lauten:

§ 13 UWG Abmahnung; Unterlassungsverpflichtung; Haftung

(1) Die zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten sollen den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen.

(2) In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

1. Name oder Firma des Abmahnenden sowie im Fall einer Vertretung zusätzlich Name oder Firma des Vertreters,

2. die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 Absatz 3,

3. ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet,

4. die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände,

5. in den Fällen des Absatzes 4, dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz ausgeschlossen ist.

(3) Soweit die Abmahnung berechtigt ist und den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht, kann der Abmahnende vom Abgemahnten Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen.

(4) Der Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen nach Absatz 3 ist für Anspruchsberechtigte nach § 8 Absatz 3 Nummer 1 ausgeschlossen bei

1. im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien begangenen Verstößen gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten oder

2. sonstigen Verstößen gegen die Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung) (ABl. L 119 vom 4.5.2016, S. 1; L 314 vom 22.11.2016, S. 72; L 127 vom 23.5.2018, S. 2) und das Bundesdatenschutzgesetz durch Unternehmen sowie gewerblich tätige Vereine, sofern sie in der Regel weniger als 250 Mitarbeiter beschäftigen.

(5) Soweit die Abmahnung unberechtigt ist oder nicht den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht oder soweit entgegen Absatz 4 ein Anspruch auf Aufwendungsersatz geltend gemacht wird, hat der Abgemahnte gegen den Abmahnenden einen Anspruch auf Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen. Der Anspruch nach Satz 1 ist beschränkt auf die Höhe des Aufwendungsersatzanspruchs, die der Abmahnende geltend macht. Bei einer unberechtigten Abmahnung ist der Anspruch nach Satz 1 ausgeschlossen, wenn die fehlende Berechtigung der Abmahnung für den Abmahnenden zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht erkennbar war. Weitergehende Ersatzansprüche bleiben unberührt.

§ 13a UWG – Vertragsstrafe

(1) Bei der Festlegung einer angemessenen Vertragsstrafe nach § 13 Absatz 1 sind folgende Umstände zu berücksichtigen:

1. Art, Ausmaß und Folgen der Zuwiderhandlung,

2. Schuldhaftigkeit der Zuwiderhandlung und bei schuldhafter Zuwiderhandlung die Schwere des Verschuldens,

3. Größe, Marktstärke und Wettbewerbsfähigkeit des Abgemahnten sowie

4. wirtschaftliches Interesse des Abgemahnten an erfolgten und zukünftigen Verstößen.

(2) Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe nach Absatz 1 ist für Anspruchsberechtigte nach § 8 Absatz 3 Nummer 1 bei einer erstmaligen Abmahnung bei Verstößen nach § 13 Absatz 4 ausgeschlossen, wenn der Abgemahnte in der Regel weniger als 100 Mitarbeiter beschäftigt.

(3) Vertragsstrafen dürfen eine Höhe von 1 000 Euro nicht überschreiten, wenn die Zuwiderhandlung angesichts ihrer Art, ihres Ausmaßes und ihrer Folgen die Interessen von Verbrauchern, Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern in nur unerheblichem Maße beeinträchtigt und wenn der Abgemahnte in der Regel weniger als 100 Mitarbeiter beschäftigt.

(4) Verspricht der Abgemahnte auf Verlangen des Abmahnenden eine unangemessen hohe Vertragsstrafe, schuldet er lediglich eine Vertragsstrafe in angemessener Höhe.

(5) Ist lediglich eine Vertragsstrafe vereinbart, deren Höhe noch nicht beziffert wurde, kann der Abgemahnte bei Uneinigkeit über die Höhe auch ohne Zustimmung des Abmahnenden eine Einigungsstelle nach § 15 anrufen. Das Gleiche gilt, wenn der Abgemahnte nach Absatz 4 nur eine Vertragsstrafe in angemessener Höhe schuldet. Ist ein Verfahren vor der Einigungsstelle anhängig, so ist eine erst nach Anrufung der Einigungsstelle erhobene Klage nicht zulässig.

Mit Urteil vom 13.08.2020, Az. 29 U 1872/20, hat das OLG München entschieden, dass ein Kostenersatzanspruch für ein Abschlussschreiben (Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung) nach Erlass einer einstweiligen Verfügung nur dann besteht, wenn dem Antragsgegner zuvor angemessene Zeit gewährt wurde, um die Abschlusserklärung unaufgefordert von sich aus abgeben zu können (sog. Wartefrist) und das Abschlussschreiben nicht zuvor "abbestellt" wurde. ... mehr

Diese angemessene, eine Kostenersatzanspruch grundsätzlich auslösende  Wartefrist für ein Abschlussschreiben beträgt in der Regel 2 bis 3 Wochen, je nachdem, ob es sich um eine Urteilsverfügung handelt oder um eine Verfügung, die im Beschlusswege erlassen wurde, vgl. BGH, Urteil vom 22.01.2015, Az. I ZR 59/14, Rz. 23 ff. – Kosten für Abschlussschreiben II:

"bb) Wird eine einstweilige Verfügung durch Urteil erlassen oder nach Widerspruch bestätigt, so ist das kostenauslösende Abschlussschreiben nur erforderlich und entspricht nur dem mutmaßlichen Willen des Schuldners (§ 677 BGB), wenn der Gläubiger dem Schuldner zuvor angemessene Zeit gewährt hat, um die Abschlusserklärung unaufgefordert von sich aus abgeben zu können (KG, WRP 1978, 451; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2003, 294; Teplitzky aaO Kap. 43 Rn. 31; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 12 Rn. 3.73). Außer dieser Wartefrist ist dem Schuldner eine Erklärungsfrist für die Prüfung zuzubilligen, ob er die Abschlusserklärung abgibt.
Danach muss dem Schuldner insgesamt ein der Berufungsfrist entsprechender Zeitraum zur Verfügung stehen, um zu entscheiden, ob er den Unterlassungsanspruch endgültig anerkennen will (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2005 – IX ZR 188/04, GRUR 2006, 349 Rn. 19 = WRP 2006, 352; KG, WRP 1978, 451; Fezer/Büscher aaO § 12 Rn. 182). Dem stehen keine überwiegenden Gläubigerinteressen entgegen. Der Unterlassungsanspruch des Gläubigers ist durch die einstweilige Verfügung vorläufig gesichert. Die Verjährungsfrist ist gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 9 BGB gehemmt. Es besteht daher keine besondere Eile, den Verbotsanspruch im Hauptsacheverfahren weiterzuverfolgen. Auf Seiten des Schuldners ist zu berücksichtigen, dass er sich durch Abgabe der Abschlusserklärung endgültig unterwerfen soll. Unter diesen Umständen ist es geboten, ihm nach Kenntnis der Begründung des die Verfügung bestätigenden Urteils ausreichend Zeit zur erneuten Prüfung des Sachverhalts und zur Einholung anwaltlichen Rats zu gewähren. Es ist daher im Regelfall sachgerecht, den Gläubiger mit der Kostenfolge aus § 93 ZPO zu belasten, wenn dem Schuldner für die Abgabe der Abschlusserklärung insgesamt nur eine kürzere Frist als die Berufungsfrist des § 517 ZPO zur Verfügung stand, der Gläubiger innerhalb dieser Frist Hauptsacheklage erhebt und der Schuldner den Anspruch sofort anerkennt. 

Jedenfalls bei einer durch Urteil ergangenen oder nach Widerspruch bestätigten einstweiligen Verfügung ist es im Regelfall geboten und ausreichend, wenn der Gläubiger eine Wartefrist von zwei Wochen, gegebenenfalls unter Beachtung des § 193 BGB, einhält (vgl. OLG Frankfurt, GRUR-RR 2003, 294; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rn. 3.73; MünchKomm.UWG/Schlingloff, 2. Aufl., § 12 Rn. 557). Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, wäre eine längere Wartefrist mit den berechtigten Interessen des Gläubigers nicht vereinbar. Der Gläubiger hat ein nachvollziehbares Interesse, alsbald Klarheit zu erlangen, ob er zur Durchsetzung seiner Ansprüche noch ein Hauptsacheverfahren einleiten muss. Dieses Interesse ergibt sich aufgrund des Schadensersatzrisikos aus § 945 ZPO und des Bedürfnisses, etwaige Folgeansprüche, deren Verjährung nicht durch das Verfügungsverfahren gehemmt ist, zusammen mit dem Unterlassungsanspruch geltend machen zu können.

Keiner Entscheidung bedarf im Streitfall die Frage, ob die Kosten für ein Abschlussschreiben, das nach einer durch Beschluss erlassenen einstweiligen Verfügung abgesandt worden ist, grundsätzlich nur zu erstatten sind, wenn der Gläubiger eine längere Wartefrist als zwei Wochen eingehalten hat. Dafür könnte sprechen, dass dem Schuldner in diesem Fall regelmäßig keine begründete gerichtliche Entscheidung als Beurteilungsgrundlage zur Verfügung steht, und dass der Widerspruch nach §§ 935, 924 Abs. 1 ZPO unbefristet zulässig ist. Auch nach einer Beschlussverfügung wird die angemessene und erforderliche Wartefrist jedoch im Regelfall drei Wochen nicht überschreiten (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 – VI ZR 176/07, GRUR-RR 2008, 368 Rn. 12 = WRP 2008, 805)."
Im Abschlussschreiben ist dem Antragsgegner sodann eine weitere, angemessene Prüf- und Erklärungsfrist von im Regelfall mindestens zwei Wochen für die Prüfung einzuräumen, ob er die Abschlusserklärung abgeben will (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rn. 3.71). Andernfalls hat der Anspruchssteller und Kläger bei einem sofortigen Anerkenntnis nach § 93 ZPO die Kosten des (voreilig) eingeleiteten Hauptsachverfahrens zu tragen, vgl. BGH, Urteil vom 22.01.2015, Az. I ZR 59/14, Rz. 23 ff. – Kosten für Abschlussschreiben II. Dies steht aber einem Anspruch auf Erstattung der Kosten des Abschlussschreibens nicht entgegen, vgl. BGH, Urteil vom 22.01.2015, Az. I ZR 59/14, Rz. 23 ff. – Kosten für Abschlussschreiben II:

"Rechtsfolge der zu kurz bemessenen Erklärungsfrist ist, dass die Klägerin, wenn sie die Hauptsacheklage vor Ablauf einer angemessenen Erklärungsfrist erhoben hätte, mit dem Kostennachteil aus § 93 ZPO hätte rechnen müssen. Enthält das Abschlussschreiben eine zu kurze Erklärungsfrist, so setzt es stattdessen eine angemessene Erklärungsfrist in Gang, während deren Lauf der Schuldner durch § 93 ZPO vor einer Kostenbelastung infolge der Erhebung der Hauptsacheklage geschützt ist (KG, WRP 1978, 451; OLG Zweibrücken, GRUR-RR 2002, 344; Ahrens/Ahrens aaO Kap. 48 Rn. 44; Fezer/Büscher aaO § 12 Rn. 179; Götting/Nordemann/Kaiser, UWG, 2. Aufl., § 12 Rn. 321).

Teilt der Antragsgegner dem Antragssteller jedoch vor Ablauf der angemessenen Wartefrist von 2 bzw. 3 Wochen nach Zustellung einer einstweiligen Verfügung mit, "dass es eines Abschlussschreibens nicht bedürfe", ohne sich mit dieser "Abbestellung" bereits verbindlich dazu zu äußern, ob er eine Abschlusserklärung abgegeben wird oder nicht, so hat der Antragssteller keinen Kostenersatzanspruch für ein (dennoch verschicktes) Abschlussschreiben, vgl. OLG München, Urt. v. 13.08.2020, Az. 29 U 1872/20, Rn. 26:

"Die Funktion des Abschlussschreibens, der Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung, liegt darin, dass der Gläubiger Klarheit gewinnt, ob er noch Hauptsacheklage erheben muss, und der Schuldner die Möglichkeit erhält, durch fristgerechte Abgabe der Abschlusserklärung den Rechtsstreit endgültig zu beenden (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl. § 12 Rn. 3.70). Beiden Funktionen konnte das Abschlussschreiben der Klägerin vom 02.07.2018 (Anlage K 8) aufgrund der vorausgehenden Schreiben der Beklagtenvertreter vom 26.06.2018 und 27.06.2018 nicht mehr gerecht werden.

Wird eine einstweilige Verfügung erlassen, so ist das kostenauslösende Abschlussschreiben nur erforderlich und entspricht nur dem mutmaßlichen Willen des Schuldners (§§ 677 BGB), wenn der Gläubiger dem Schuldner zuvor angemessen Zeit gewährt hat, um die Abschlusserklärung unaufgefordert von sich aus abgeben zu können. Außer dieser Wartefrist ist dem Schuldner eine Erklärungsfrist für die Prüfung zuzubilligen, ob er die Abschlusserklärung abgibt (vgl. BGH GRUR 2015, 822 Rn. 17 – Kosten für Abschlussschreiben II; BGH GRUR 2017, 1160 Rn. 57 – Bretaris-Genuair). Danach muss dem Schuldner insgesamt ein der Berufungsfrist entsprechender Zeitraum zur Verfügung stehen, um zu entscheiden, ob er den Unterlassungsanspruch endgültig anerkennen will (BGH GRUR 2015, 822 Rn. 18 – Kosten für Abschlussschreiben II). 

Das Abschlussschreiben vom … konnte somit nicht mehr dazu dienen, der Beklagten die Möglichkeit, den Rechtsstreit durch Abgabe einer fristgerechten Abgabe einer Abschlusserklärung zu beenden, aufzuzeigen, denn dieser Möglichkeit war die Beklagte sich erkennbar bewusst. Das Abschlussschreiben konnte auch nicht dazu mehr dazu dienen, der Klägerin zeitnah Klarheit darüber zu verschaffen, ob sie zur Durchsetzung ihrer Ansprüche noch ein Hauptsacheverfahren einleiten muss. Denn die Monatsfrist entsprechend dem § 517 ZPO, innerhalb derer die Beklagte ohnehin schon zugesagt hatte, sich zur Anerkennung der einstweiligen Verfügung als endgültiger Regelung zu erklären, konnte die Klägerin durch das Abschlussschreiben nicht verkürzen.
Die Kosten für ein funktionsloses und damit überflüssiges Abschlussschreiben, das der Gläubiger dem Schuldner gegen dessen erklärten Willen aufdrängt, kann der Schuldner [richtig wohl: Gläubiger] nicht gemäß §§ 677, 683, 670 BGB ersetzt verlangen."

Der Bundesgerichtshof BGH hat heute in zwei Verfahren entschieden (Urteile vom 21. Januar 2021), dass das sog. Clickbaiting, das Ködern von Aufrufen einer Internetseite unter Nutzung von Bildern (Fotografien) Prominenter unzulässig sein kann und Schadensersatzansprüche (fiktive Lizenzgebühr) zumindest dann auslösen kann, wenn der Beitrag insg. "an der Grenze zu einer bewussten Falschmeldung und damit allenfalls am äußersten Rand des Schutzbereichs der Pressefreiheit" liegt (Verfahren zum Az. I ZR 1 0/19) bzw. bei einer "überwiegend kommerziellen Nutzung des Bildnisses" (Verfahren zum Az. I ZR 207/19). ... mehr

Bei der nach 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG (Bildnis aus dem Bereich der Zeitgeschichte) notwendigen Abwägung der Interessen des Medienunternehmens (Presse-/Medienfreiheit; Informationsinteresse der Öffentlichkeit) und dem Interesse des Abgebildeten am Schutz seiner Persönlichkeit (Recht am eigenen Bild; Recht am eigenen Namen) überwiegen dann die Interessen des Abgebildeten. Mit den durch den Clickbait veranlassten Aufrufen würden zwar Werbeeinnahmen erzielt, die der Finanzierung der journalistischen Arbeit dienten. Dies rechtfertige es aber nicht, das Bildnis einer prominenten Person für eine Berichterstattung zu nutzen, die keinen inhaltlichen Bezug zu ihr aufweist bzw. die überwiegend kommerzielle Interessen verfolgt.

"Bundesgerichtshof, Mitteilung der Pressestelle Nr. 014/2021 vom 21.01.2021

Unzulässige Nutzung eines Prominentenbildes für die Bebilderung eines "Urlaubslottos", Urteil vom 21. Januar 2021 – I ZR 207/19

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat heute entschieden, dass die Nutzung des Bildnisses und des Namens eines prominenten Schauspielers zur Bebilderung des "Urlaubslottos" einer Sonntagszeitung einen rechtswidrigen Eingriff in den vermögensrechtlichen Bestandteil seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts dargestellt hat.

Sachverhalt:

Der Kläger ist Schauspieler und spielte im Zeitraum von 2014 bis 2019 in der ZDF-Serie "Das Traumschiff" den Kapitän. Die Beklagte verlegt unter anderem eine Sonntagszeitung.

Am 18. Februar 2018 erschien in der Sonntagszeitung unter der Überschrift "Gewinnen Sie Bares und eine Traumreise" ein Artikel zur Aktion "Urlaubslotto". Hierfür wurde bis auf die linke Spalte die gesamte Zeitungsseite genutzt. Unterhalb der Überschrift befand sich ein Foto, auf dem der Kläger als Kapitän mit zwei anderen Schauspielern der Serie in ihren jeweiligen Rollen abgebildet war. Das Foto nahm etwa ein Drittel des Artikels ein und wurde durch eine Bildunterschrift ergänzt, in der auch der bürgerliche Name des Klägers genannt war.
Unterhalb des Fotos wurde das "Urlaubslotto" erläutert. Zudem waren dort vier stilisierte Reisekoffer abgebildet. Jeder Koffer war mit einem aufgedruckten individuellen Zahlencode versehen. Die Leser konnten bis zum 24. Februar 2018 um 24 Uhr per Anruf oder SMS an eine Mehrwertdienstenummer zu regulären Kosten von jeweils 50 Cent überprüfen, ob auf diese Zahlencodes ein Bargeldgewinn von 100 €, 1.000 € oder 5.000 € entfiel. Unter allen Teilnehmern wurde außerdem als Hauptgewinn eine 13-tägige Kreuzfahrt verlost. Dies wurde im unteren Teil des Artikels unter der Überschrift "So können Sie auf dem Luxusschiff in See stechen" näher ausgeführt.
Im Wege der Stufenklage hat der Kläger die Beklagte auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Erstattung von Abmahnkosten (erste Stufe) und Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr (zweite Stufe) in Anspruch genommen.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat der Klage auf der ersten Stufe durch Teilurteil stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht unter Neufassung des erstinstanzlichen Urteilstenors zurückgewiesen.
Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der Bundesgerichtshof hat die Revision der Beklagten, mit der sie weiterhin die Abweisung der Klage erstrebt hat, überwiegend zurückgewiesen und das Berufungsurteil damit bestätigt. Lediglich hinsichtlich des Auskunftsanspruchs hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch mit Recht zuerkannt. Die Beklagte hat in den vermögensrechtlichen Zuweisungsgehalt des Rechts am eigenen Bild des Klägers eingegriffen. Die Entscheidung, ob und in welcher Weise das eigene Bildnis für Werbezwecke zur Verfügung gestellt werden soll, ist wesentlicher – vermögensrechtlicher – Bestandteil des Persönlichkeitsrechts. Ein Eingriff in dieses Recht folgt im Streitfall bereits daraus, dass die Verwendung des Fotos – wie vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen – zu einem gewissen Imagetransfer vom Kläger in seiner beliebten Serienrolle auf den Hauptgewinn des Preisausschreibens der Beklagten geführt hat.

Dieser Eingriff ist rechtswidrig. Eine Einwilligung des Klägers (§ 22 Satz 1 KUG) liegt nicht vor. Die Beurteilung, ob das Bildnis dem Bereich der Zeitgeschichte (§ 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG) zuzuordnen ist und damit ohne Einwilligung des Abgebildeten genutzt werden darf, erfordert eine Abwägung zwischen dem Interesse des Klägers am Schutz seiner Persönlichkeit und dem von der Beklagten wahrgenommenen Informationsinteresse der Öffentlichkeit. Mit Recht hat das Berufungsgericht die Interessen des Klägers höher gewichtet als die der Beklagten. Zu Gunsten der Beklagten ist zu berücksichtigen, dass sie ein Foto genutzt hat, das auch als Symbolbild für eine Kreuzfahrt im Sinne einer "Traumreise" steht und sich dadurch teilweise von der Person des Klägers gelöst hat. Dies führt jedoch nicht dazu, dass das Foto – selbst in einem redaktionellen Kontext – schrankenlos für die Bebilderung einer Kreuzfahrt genutzt werden darf. Der Symbolcharakter des Fotos ist vielmehr in die Interessenabwägung einzustellen. Diese fällt zu Gunsten des Klägers aus. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, die Veröffentlichung des Bildnisses sei nicht geeignet, einen nennenswerten Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung zu leisten. Es hat der überwiegend kommerziellen Nutzung des Bildnisses des Klägers daher mit Recht entscheidende Bedeutung beigemessen. Die Informationen, die der Beitrag mit Blick auf die Person des Klägers und seine Rolle als Kapitän in der Fernsehserie "Das Traumschiff" enthält, sind der Bewerbung des "Urlaubslottos" der Beklagten funktional untergeordnet. Die Beklagte hat ihr Gewinnspiel dadurch aufgewertet, dass sie eine gedankliche Verbindung zwischen dem ausgelobten Hauptpreis einer Kreuzfahrt und der Fernsehserie "Das Traumschiff" hergestellt hat.

Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht zudem einen Unterlassungsanspruch wegen einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in der Ausprägung des Rechts am eigenen Namen des Klägers bejaht.
Ein Anspruch auf Auskunft über die Druckauflage der Sonntagszeitung der Beklagten vom 18. Februar 2018 steht dem Kläger jedoch nicht zu. Zur Bezifferung seines Anspruchs kann er sich auf die im Internetauftritt der Informationsgemeinschaft zur Feststellung der Verbreitung von Werbeträgern (IVW) verfügbare Durchschnittsauflage im I. Quartal 2018 stützen.

Vorinstanzen:
LG Köln – Urteil vom 30. Januar 2019 – 28 O 216/18
OLG Köln – Urteil vom 10. Oktober 2019 – 15 U 39/19

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 22 Satz 1 KUG
Bildnisse dürfen nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden.

§ 23 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 KUG
(1) Ohne die nach § 22 erforderliche Einwilligung dürfen verbreitet und zur Schau gestellt werden:
1. Bildnisse aus dem Bereiche der Zeitgeschichte;
(…)
(2) Die Befugnis erstreckt sich jedoch nicht auf eine Verbreitung und Schaustellung, durch die ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten oder, falls dieser verstorben ist, seiner Angehörigen verletzt wird."

+49 30 5156599-80
office@verweyen.legal

Kategorien