Urheberrecht & Medien, eCommerce, Marken, Datenschutz

Wir sind eine Wirtschaftsrechtskanzlei und beraten und vertreten Kreative sowie kleine und mittlere Unternehmen aus unterschiedlichen Branchen im Urheber-, Verlags- und Medienrecht, im Wettbewerbsrecht (eCommerce und Compliance), im Markenrecht und im Bereich des Datenschutzes (DSGVO). Mit Erfahrung und Nachdruck verteidigen wir unsere Mandanten_innen gegen unberechtigte Abmahnungen, Verfügungsanträge, Klagen und sonstige und Angriffe von Wettbewerbern_innen, Rechteinhabern_innen und Dritten, erstellen und verhandeln Lizenz- und Wirtschaftsverträge, setzen Rechte des geistigen Eigentums und angemessene Vergütungen durch, und unterstützen sie bei der Gründung und dem Aufbau ihrer Unternehmen. Mehrfach wurde Rechtsanwalt Dr. Urs Verweyen und sein „extrem professionelles und sehr qualifiziertes“ Team von The Legal 500, JUVE und Best Lawyers empfohlen!

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Kategorie: Medien, Internet, Games

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Die Best Lawyers-Rankings, die in Deutschland  in Kooperation mit dem Handelsblatt, Deutschland beste Anwälte, durchgeführt werden, basieren auf einem Peer Review:

"Recognition by Best Lawyers is based entirely on peer review. Our methodology is designed to capture, as accurately as possible, the consensus opinion of leading lawyers about the professional abilities of their colleagues within the same geographical area and legal practice area.

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Mit mehreren Urteilen vom 2. Juni 2022 hat der Bundesgerichtshof BGH unter Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entscheiden, dass YouTube (Verfahren Az. I ZR 140/15, I ZR 53/17, I ZR 54/17, I ZR 55/17, I ZR 56/17, I ZR 57/17 und I ZR 135/18) und der Sharehosting-Dienst uploaded (Verfahren Az. I ZR 53/17, I ZR 54/17, I ZR 55/17, I ZR 56/17, I ZR 57/17 und I ZR 135/18) für User Generated Content und Urheberrechtsverletzungen ihrer Nutzer ggf. als Täter, und nicht nur als Störer haften; dies hat v.a. zur Folge, dass YouTube und andere Sharehosting-Dienste etwaige Rechtsverletzungen nicht nur beseitigen und verhindern müssen, sondern grundsätzlich auch  Schadensersatz schulden.

Zudem hat der BGH entschieden, das Uploadplattformen wie YouTube ihren Sorgfaltspflichten durch lediglich reaktive technische Maßnahmen, die Rechtsinhabern das Auffinden von bereits hochgeladenen rechtsverletzenden Inhalten oder die Erteilung von darauf bezogenen Hinweisen an den Plattformbetreiber erleichtern, nicht genügen.

Insoweit sind künftig die Regeln des (neuen) Urheberrechts-Diensteanbieter-Gesetz (UrhDaG) zu beachten ... mehr

Bundesgerichtshof, Mitteilung der Pressestelle Nr. 080/2022 vom 02.06.2022 (Hervorhebungen hier)

Zur Haftung von "YouTube" und "uploaded" für Urheberrechtsverletzungen

Urteile vom 2. Juni 2022 – I ZR 140/15, I ZR 53/17, I ZR 54/17, I ZR 55/17, I ZR 56/17, I ZR 57/17 und I ZR 135/18:

Der unter anderem für das Urheberrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in einem Verfahren über die Haftung des Betreibers der Internetvideoplattform "YouTube" und in sechs weiteren Verfahren über die Haftung des Betreibers des Internetsharehosting-Dienstes "uploaded" für von Dritten auf der Plattform bzw. unter Nutzung des Dienstes begangene Urheberrechtsverletzungen entschieden.

Zum Verfahren I ZR 140/15:

Sachverhalt:

Der Kläger ist Musikproduzent. Er hat mit der Sängerin Sarah Brightman im Jahr 1996 einen Künstlerexklusivvertrag geschlossen, der ihn zur Auswertung von Aufnahmen ihrer Darbietungen berechtigt. Im November 2008 erschien das Studioalbum "A Winter Symphony" mit von der Sängerin interpretierten Musikwerken. Zugleich begann die Künstlerin die Konzerttournee "Symphony Tour", auf der sie die auf dem Album aufgenommenen Werke darbot.

Die Beklagte zu 3 betreibt die Internetplattform "YouTube", auf die Nutzer kostenlos audiovisuelle Beiträge einstellen und anderen Internetnutzern zugänglich machen können. Die Beklagte zu 1 ist alleinige Gesellschafterin der Beklagten zu 3.

Anfang November 2008 waren bei "YouTube" Videos mit Musikwerken aus dem Repertoire von Sarah Brightman eingestellt, darunter private Konzertmitschnitte und Musikwerke aus ihren Alben. Nach einem anwaltlichen Schreiben des Klägers sperrte die Beklagte zu 3 jedenfalls einen Teil der Videos. Am 19. November 2008 waren bei "YouTube" erneut Tonaufnahmen von Darbietungen der Künstlerin abrufbar, die mit Standbildern und Bewegtbildern verbunden waren.

Der Kläger hat die Beklagten auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich dreier Musiktitel stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Beklagten verurteilt, es zu unterlassen, Dritten in Bezug auf sieben näher bezeichnete Musiktitel zu ermöglichen, Tonaufnahmen oder Darbietungen der Künstlerin Sarah Brightman aus dem Studioalbum "A Winter Symphony" öffentlich zugänglich zu machen. Ferner hat es die Beklagten zur Erteilung der begehrten Auskunft über die Nutzer der Plattform verurteilt, die diese Musiktitel unter Pseudonymen auf das Internetportal hochgeladen haben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Mit den vom Bundesgerichtshof zugelassenen Revisionen verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter und erstreben die Beklagten die vollständige Abweisung der Klage.

Der Bundesgerichtshof hat das Verfahren mit Beschluss vom 13. September 2018
(YouTube I) ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft, der Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt und der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums vorgelegt (dazu Pressemitteilungen Nr. 150/2018 vom 13. September 2018).

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat über die Fragen durch Urteil vom 22. Juni 2021 – C-682/18 und C-683/18 (YouTube und Cyando) entschieden.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der Bundesgerichtshof hat der Revision des Klägers stattgegeben, soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Musiktitel auf dem Studioalbum "A Winter Symphony" und einiger auf der "Symphony Tour" dargebotener Musiktitel die gegenüber beiden Beklagten geltend gemachten Unterlassungsansprüche und die gegen die Beklagte zu 3 geltend gemachten Ansprüche auf Schadensersatzfeststellung und Auskunftserteilung abgewiesen hat. Der Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof stattgegeben, soweit das Berufungsgericht sie zur Unterlassung und zur Auskunft über die E-Mail-Adressen von Nutzern verurteilt hat. Hinsichtlich der Ansprüche auf Unterlassung und Schadensersatzfeststellung hat der Bundesgerichtshof die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche sind nur begründet, wenn die Bereitstellung von Nutzern hochgeladener rechtsverletzender Inhalte auf der von der Beklagten zu 3 betriebenen Plattform sowohl im Handlungszeitpunkt als auch nach der im Entscheidungszeitpunkt bestehenden Rechtslage eine die Rechte des Klägers verletzende öffentliche Wiedergabe darstellt.  

Das nach der Rechtslage im Handlungszeitpunkt maßgebliche Recht der öffentlichen Wiedergabe ist nach Art. 3 Abs. 1 und 2 Buchst. a und b der Richtlinie 2001/29/EG harmonisiert, so dass die entsprechenden Bestimmungen des deutschen Urheberrechtsgesetzes richtlinienkonform auszulegen sind.

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf Vorlage des Senats entschieden, dass der Betreiber einer Video-Sharing-Plattform, der weiß oder wissen müsste, dass Nutzer über seine Plattform im Allgemeinen geschützte Inhalte rechtswidrig öffentlich zugänglich machen, selbst eine öffentliche Wiedergabe der von Nutzern hochgeladenen rechtsverletzenden Inhalt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 und 2 Buchst. a und b der Richtlinie 2001/29/EG vornimmt, wenn er nicht die geeigneten technischen Maßnahmen ergreift, die von einem die übliche Sorgfalt beachtenden Wirtschaftsteilnehmer in seiner Situation erwartet werden können, um Urheberrechtsverletzungen auf dieser Plattform glaubwürdig und wirksam zu bekämpfen. Lediglich reaktive technische Maßnahmen, die Rechtsinhabern das Auffinden von bereits hochgeladenen rechtsverletzenden Inhalten oder die Erteilung von darauf bezogenen Hinweisen an den Plattformbetreiber erleichtern, genügen für die Einstufung als Maßnahmen zur glaubwürdigen und wirksamen Bekämpfung von Urheberrechtsverletzungen nicht.

Der Gerichtshof hat weiter ausgeführt, dass die allgemeine Kenntnis des Betreibers von der rechtsverletzenden Verfügbarkeit geschützter Inhalte auf seiner Plattform für die Annahme einer öffentlichen Wiedergabe des Betreibers nicht genügt, dass es sich aber anders verhalte, wenn der Betreiber, obwohl er vom Rechtsinhaber darauf hingewiesen wurde, dass ein geschützter Inhalt über seine Plattform rechtswidrig öffentlich zugänglich gemacht wurde, nicht unverzüglich die erforderlichen Maßnahmen ergreift, um den Zugang zu diesem Inhalt zu verhindern. Der Bundesgerichtshof hält vor diesem Hintergrund für den durch Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2001/29/EG vollharmonisierten Bereich nicht an seiner Rechtsprechung fest, nach der in dieser Konstellation keine Haftung als Täter einer rechtswidrigen öffentlichen Wiedergabe, sondern allenfalls eine Haftung als Störer in Betracht kam. Hier tritt nun die Haftung als Täter an die Stelle der bisherigen Störerhaftung. Dabei sind die schon bisher für die Störerhaftung geltenden, an den Hinweis auf eine klare Rechtsverletzung zu stellenden Anforderungen auf die Prüfung der öffentlichen Wiedergabe übertragbar.

Der Gerichtshof hat weiter entschieden, dass der Betreiber einer Sharehosting-Plattform, der allgemeine Kenntnis von der Verfügbarkeit von Nutzern hochgeladener rechtsverletzender Inhalte hat oder haben müsste, selbst eine öffentliche Wiedergabe der von Nutzern hochgeladenen rechtsverletzenden Inhalte vornimmt, wenn er ein solches Verhalten seiner Nutzer dadurch wissentlich fördert, dass er ein Geschäftsmodell gewählt hat, das die Nutzer seiner Plattform dazu anregt, geschützte Inhalte auf dieser Plattform rechtswidrig öffentlich zugänglich zu machen.

Das Berufungsgericht hat keine hinreichenden Feststellungen zu der Frage getroffen, ob die Beklagte zu 3 die geeigneten technischen Maßnahmen zur Bekämpfung von Urheberrechtsverletzungen auf ihrer Plattform ergriffen hat, die von einem die übliche Sorgfalt beachtenden Wirtschaftsteilnehmer erwartet werden können. Die vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen rechtfertigen auch nicht die Annahme, die Beklagte habe ihre durch einen Hinweis auf die klare Verletzung der Rechte des Klägers ausgelöste Pflicht verletzt, unverzüglich die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um den Zugang zu diesen Inhalten zu verhindern.

Sofern das Berufungsgericht aufgrund der im wiedereröffneten Berufungsverfahren zu treffenden Feststellungen zur Annahme einer öffentlichen Wiedergabe durch die Beklagte zu 3 gelangt, wird es weiter zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen einer öffentlichen Wiedergabe auch nach dem seit dem 1. August 2021 geltenden Gesetz über die urheberrechtliche Verantwortlichkeit von Diensteanbietern für das Teilen von Online-Inhalten (BGBl. I 2021 S. 1204) vorliegen.

Zu den Verfahren I ZR 53/17, I ZR 54/17, I ZR 55/17, I ZR 56/17, I ZR 57/17 und I ZR 135/18:

Sachverhalt:

Die Beklagte betreibt den Sharehosting-Dienst "uploaded" im Internet. Dieser Dienst bietet jedermann kostenlos Speicherplatz für das Hochladen von Dateien beliebigen Inhalts. Für jede hochgeladene Datei erstellt die Beklagte automatisch einen elektronischen Verweis (Download-Link) auf den Dateispeicherplatz und teilt diesen dem Nutzer automatisch mit. Die Beklagte bietet für die bei ihr abgespeicherten Dateien weder ein Inhaltsverzeichnis noch eine entsprechende Suchfunktion. Allerdings können Nutzer die Download-Links in sogenannte Linksammlungen im Internet einstellen. Diese werden von Dritten angeboten und enthalten Informationen zum Inhalt der auf dem Dienst der Beklagten gespeicherten Dateien. Auf diese Weise können andere Nutzer auf die auf den Servern der Beklagten abgespeicherten Dateien zugreifen.

Der Download von Dateien von der Plattform der Beklagten ist kostenlos möglich. Allerdings sind Menge und Geschwindigkeit für nicht registrierte Nutzer und solche mit einer kostenfreien Mitgliedschaft beschränkt. Zahlende Nutzer haben, bei Preisen zwischen 4,99 € für zwei Tage bis 99,99 € für zwei Jahre, ein tägliches Downloadkontingent von 30 GB bei unbeschränkter Downloadgeschwindigkeit. Zudem zahlt die Beklagte den Nutzern, die Dateien hochladen, Downloadvergütungen, und zwar bis zu 40 € für 1.000 Downloads.

Der Dienst der Beklagten wird sowohl für legale Anwendungen genutzt als auch für solche, die Urheberrechte Dritter verletzen. Die Beklagte erhielt bereits in der Vergangenheit in großem Umfang Mitteilungen über die Verfügbarkeit rechtsverletzender Inhalte von im Auftrag der Rechtsinhaber handelnden Dienstleistungsunternehmen. Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ist es den Nutzern untersagt, über die Plattform der Beklagten Urheberrechtsverstöße zu begehen.

Die Klägerinnen in den Verfahren I ZR 53/17 und I ZR 54/17 sind Verlage, die Klägerinnen in den Verfahren I ZR 55/17 und I ZR 135/18 sind Musikunternehmen, die Klägerin im Verfahren I ZR 56/17 ist die GEMA und die Klägerin im Verfahren I ZR 57/17 ist ein Filmunternehmen. Die Klägerinnen sehen jeweils Rechtsverletzungen darin, dass über die externen Linksammlungen Dateien auf den Servern der Beklagten erreichbar seien, die Werke enthielten, an denen ihnen beziehungsweise im Verfahren I ZR 56/17 den Rechtsinhabern, deren Rechte die GEMA wahrnehme, Nutzungsrechte zustünden. Außer in den Verfahren I ZR 57/17 und I ZR 135/18 haben die Klägerinnen die Beklagte in erster Linie als Täterin, hilfsweise als Teilnehmerin und weiter hilfsweise als Störerin auf Unterlassung sowie auf Auskunftserteilung in Anspruch genommen und die Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht beantragt. Im Verfahren I ZR 57/17 wird die Beklagte nur auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht und im Verfahren I ZR 135/18 auf Unterlassung und Erstattung von Rechtsanwaltskosten in Anspruch genommen.

Bisheriger Prozessverlauf:

In den Verfahren I ZR 53/17, I ZR 54/17, I ZR 56/17 und I ZR 57/17 haben die Landgerichte die Beklagte wegen Teilnahme an den Rechtsverletzungen zur Unterlassung verurteilt, sofern dies beantragt war, und den Anträgen auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht stattgegeben. In den Verfahren I ZR 55/17 und I ZR 135/18 haben die Landgerichte die Beklagte als Störerin zur Unterlassung und im Verfahren I ZR 135/18 darüber hinaus zum Ersatz von Rechtsanwaltskosten verurteilt. Im Übrigen haben die Landgerichte die Klagen abgewiesen.

Die Oberlandesgerichte haben angenommen, die Beklagte sei nur als Störerin zur Unterlassung und im Verfahren I ZR 135/18 zudem zum Ersatz von Rechtsanwaltskosten verpflichtet; im Übrigen haben sie die Klagen abgewiesen. In den Verfahren I ZR 53/17 und I ZR 135/18 haben die Oberlandesgerichte darüber hinaus angenommen, dass sich hinsichtlich einzelner Werke nicht feststellen lasse, dass die Beklagte diesbezüglich Prüfpflichten verletzt habe; insoweit haben sie die Klagen vollständig abgewiesen.

Mit den im Verfahren I ZR 135/18 vom Oberlandesgericht und im Übrigen vom Bundesgerichtshof zugelassenen Revisionen verfolgen die Klägerinnen ihre Klageanträge weiter.

Der Bundesgerichtshof hat das Verfahren I ZR 53/17 mit Beschluss vom 20. September 2018 (uploaded I) ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2001/29/EG vorgelegt (dazu Pressemitteilungen Nr. 156/2018 vom 20. September 2018). Die Verfahren I ZR 54/17, I ZR 55/17, I ZR 56/17, I ZR 57/17 und I ZR 135/18 hat der Bundesgerichtshof bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union im Verfahren I ZR 53/17 ausgesetzt.

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auch über diese Fragen durch Urteil vom 22. Juni 2021 – C-682/18 und C-683/18 (YouTube und Cyando) entschieden.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der Bundesgerichtshof hat in sämtlichen Verfahren den Revisionen der Klägerinnen stattgegeben und die Sachen zur neuen Verhandlung und Entscheidung an die Berufungsgerichte zurückverwiesen.

Für den Betreiber einer Sharehosting-Plattform gelten nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union dieselben Grundsätze wie für den Betreiber einer Video-Sharing-Plattform.

In den Verfahren I ZR 53/17, I ZR 54/17, I ZR 55/17, I ZR 56/17, und I ZR 57/17 bestehen gewichtige Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Beklagte keine hinreichenden technischen Maßnahmen ergriffen hat, weil die von ihr eingesetzten proaktiven Maßnahmen (Stichwortfilter beim Download, Hashfilter, einige manuelle Kontrollen und Recherchen in Linkressourcen) Urheberrechtsverletzungen nicht hinreichend effektiv entgegenwirken und die weiteren von der Beklagten angeführten Maßnahmen (Bereitstellung eines "Abuse-Formulars" und eines "Advanced-Take-Down-Tools") lediglich reaktiv und daher ebenfalls unzureichend sind. Es bestehen zudem gewichtige Anhaltspunkte für die Annahme, dass das Geschäftsmodell der Beklagten auf der Verfügbarkeit rechtsverletzender Inhalte beruht und die Nutzer dazu verleiten soll, rechtsverletzende Inhalte über die Plattform der Beklagten zu teilen. Für eine abschließende Beurteilung sind allerdings noch tatsächliche Feststellungen zu treffen. Sind die geltend gemachten Unterlassungsansprüche nach dem im Handlungszeitpunkt geltenden Recht begründet, ist zudem zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer öffentlichen Wiedergabe auch nach dem seit dem 1. August 2021 geltenden Gesetz über die urheberrechtliche Verantwortlichkeit von Diensteanbietern für das Teilen von Online-Inhalten vorliegen.

Im Verfahren I ZR 135/18 sind nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen die Voraussetzungen einer öffentlichen Wiedergabe der Beklagten nach der Rechtslage im Handlungszeitpunkt erfüllt, weil die Beklagte ihre durch den Hinweis auf die klare Verletzung der Rechte der Klägerin am genannten Musikalbum ausgelöste Pflicht verletzt hat, unverzüglich die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um den Zugang zu diesen Inhalten zu verhindern. Die durch den Hinweis der Klägerin ausgelöste Prüfungspflicht umfasste sowohl die Pflicht zur unverzüglichen Verhinderung des Zugangs zur konkret beanstandeten Datei und zu weiteren, im Zeitpunkt der Beanstandung bereits hochgeladenen gleichartigen rechtsverletzenden Inhalten als auch die Pflicht zur Vorsorge, dass es künftig nicht zu weiteren gleichartigen Rechtsverletzungen kommt. Auch hier ist allerdings noch zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer öffentlichen Wiedergabe nach dem seit dem 1. August 2021 geltenden Gesetz über die urheberrechtliche Verantwortlichkeit von Diensteanbietern für das Teilen von Online-Inhalten vorliegen.

Vorinstanzen:

I ZR 140/15 – YouTube II

LG Hamburg – Urteil vom 3. September 2010 – 308 O 27/09

OLG Hamburg – Urteil vom 1. Juli 2015 – 5 U 175/10

und

I ZR 53/17 – uploaded II

LG München I – Urteil vom 18. März 2016 – 37 O 6199/14

OLG München – Urteil vom 2. März 2017 – 29 U 1797/16

Und

I ZR 54/17

LG München I – Urteil vom 31. März 2016 – 7 O 6201/14

OLG München – Urteil vom 2. März 2017 – 29 U 1818/16

und

I ZR 55/17

LG München I – Urteil vom 31. Mai 2016 – 33 O 6198/14

OLG München – Urteil vom 2. März 2017 – 29 U 2874/16

und

I ZR 56/17

LG München I – Urteil vom 10. August 2016 – 21 O 6197/14

OLG München – Urteil vom 2. März 2017 – 29 U 3735/16

und

I ZR 57/17

LG München I – Urteil vom 31. März 2016 – 7 O 6202/14

OLG München – Urteil vom 2. März 2017 – 29 U 1819/16

und

I ZR 135/18 – uploaded III

LG Hamburg – Urteil vom 7. Juli 2016 – 310 O 208/15

OLG Hamburg – Urteil vom 28. Juni 2018 – 5 U 150/16

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG

Die Mitgliedstaaten sehen vor, dass den Urhebern das ausschließliche Recht zusteht, die drahtgebundene oder drahtlose öffentliche Wiedergabe ihrer Werke einschließlich der öffentlichen Zugänglichmachung der Werke in der Weise, dass sie Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich sind, zu erlauben oder zu verbieten.

§ 19a UrhG: Recht der öffentlichen Zugänglichmachung

Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung ist das Recht, das Werk drahtgebunden oder drahtlos der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich zu machen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist.

§ 97 UrhG: Anspruch auf Unterlassung und Schadensersatz

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. (…)

(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (…)

Die Kanzlei Gutsch & Schlegel aus Hamburg mahnt erneut massenhaft Medienhändler und Online-Antiquariate/recommerce-Anbieter wegen des Verkaufs sogenannter Bootlegs (nicht lizenzierte Aufnahmen, meist Mitschnitte von Live-Aufnahmen) ab, zur Zeit vermehrt für den Musiker Elvis Costello (Declan Patrick Aloysius MacManus). Rechtsanwälte Gutsch & Schlegel macht Ansprüche auf Unterlassen und Vernichtung, Auskunft und Schadensersatz sowie Kostenersatz (Kosten für die Abmahnung) geltend. Es lohnt sich, diese Abmahnungen genau zu prüfen/prüfen zu lassen und keine vorschnellen Zugeständnisse zu machen. Grundsätzlich muss der (angebliche) Rechteinhaber bzw. Rechtsanwälte Gutsch & Schlegel den behaupteten Rechtsverstoß (Bootlegs, Piracy, Grau-/Parallelimport, etc.) genau nachweisen und dazu insb. die  Rechteinhaberschaft und Anspruchsberechtigung lückenlos über die gesamte Rechtekette nachweisen. ... mehr

Verschiedentlich habe sich die Abmahnungen von Rechtsanwälten Gutsch & Schlegel auch als rechtsmissbräuchlich erwiesen! So hat der Bundesgerichtshof BGH mit Urteil vom 28. Mai 2020, Az. I ZR 129/19, eine Abmahnung der Kanzlei Gutsch & Schlegel anhand mehrerer Kriterien als rechtsmissbräuchlich und damit als "nicht berechtigt" i.S.v. § 97a Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 4 UrhG befunden und hat die auf Ersatz der Kosten für die Abmahnung gerichtete Klage der Kanzlei Gutsch & Schlegel vollumfänglich abgewiesen!

Auch in Bezug auf die geltend gemachte Erstattung der Rechtsanwaltskosten und Schadensersatzforderungen lohnt ein genauer Blick. Insbesondere ist die außergerichtliche Inanspruchnahme mehrerer Schädiger nach neuester Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebührenrechtlich i.d.R. als eine Angelegenheit anzusehen, sodass i.d.R. nur ein Bruchteil der von Gutsch & Schlegl regelmäßig eingeforderten Gebühren erstattet werden muss (Urteil BGH – Der Novembermann;  erneut BGH, Urteil vom 22.01.2019, Az. VI ZR 402/17 – Ermittlungen gegen Schauspielerin).

Kosten für die Ermittlung der angeblichen Rechtsverletzung durch die GUMPS GmbH (Geschäftsführer sind auch hier die Rechtsanwälte Gutsch und Schlegel)sind i.d.R. ebenfalls nicht geschuldet, und wurden von den Gerichten bereits in mehreren Verfahren zurückgewiesen.

Rechtsanwälte Gutsch & Schlegel gehen zudem auch wegen angeblicher Bootleg-Aufnahmen der Musiker/Musikgruppen

  • Eric Clapton
  • Mark Knopfler (Dire Straits)
  • Iron Maiden
  • Motörhead (Belle Vue Sunshine Touring Inc.)
  • Alice Cooper
  • Pink Floyd
  • David Gilmour
  • Mötley Crüe
  • aha (Chart Promotions Ltd.)
  • Genesis (Gelring Ltd.)
  • Phil Collins
  • Jimi Hendrix (Experience Hendrix)
  • Iggy Pop (James N. Osterberg)
  • Earth, Wind & Fire
  • Justin Timberlake
  • Keith Jarret
  • Al Di Meola
  • Eric Clapton
  • u.a.m.

u.a. gegen Medienhändler, Online-Antiquariate und Gebraucht-Medien-Händler (recommerce), sowie gegen private Anbieter (eBay-Verkäufe), vor.

In den meisten Fällen konnten wir erreichen, dass gegen unsere Mandanten keine Klagen eingereicht wurden und Kosten und Schadensersatzforderungen außergerichtlich abwehren.

Zudem konnten wir Klagen meist erfolgreich abwehren, u.a. Klagen betreffend die Musikgruppen/Musiker Iron Maiden, Genesis, Phil Collin; Klagen der Kanzlei Gutsch & Schlegel wurden in diesen Fällen abgewiesen (Amts- und Landgericht Hamburg).

Gerne stehen wir für Rückfragen zur Verfügung!

Der Fotograf Klemens Ortmeyer lässt scheinbar schon seit geraumer Zeit angebliche Urheberrechtsverletzungen durch Marquardt Rechtsanwälte (RA Dr. Ingo Brockhoff) abmahmen. Gegenstand der Abmahnungen sind, soweit hier vorliegend, einfache Architekturfotografien (Hausansichten), die (angeblich) von Herrn Ortmeyer als Auftragsarbeiten für Dritte angefertigt wurden. Neben Beseitigung, und Unterlassung der angeblichen Rechtsverletzung wird Aufwendungsersatz und Schadensersatz gefordert. ... mehr

Um diesen Forderungen Nachdruck zu verleihen, wird auf eine ganze Serie an Gerichtsentscheidungen des Landgerichts und des Kammergerichts Berlin verwiesen, die – angeblich – zugunsten von Herrn Ortmeyer  ausgefallen sein sollen. Allerdings bleibt unklar, ob diesen Beschlüssen vergleichbare Sachverhalte zugrunde lagen.

Diese wiederholte, gleichartige Vorgehen der Marquardt Rechtsanwälte deutet darauf hin, dass hier ein einheitliches, sukzessive erweitertes "Dauermandats" erteilt wurde, sodass die einzelnen Abmahnungen  nach der Entscheidung BGH, Urt. v. 6. Juni 2019, Az. I ZR 150/19 – Der Novemberman kostenrechtlich als eine Angelegenheit i.S.v. § 15 Abs. 2 RVG anzusehen sind (vgl. auch hier und hier). Es bestünde dann nur Anspruch auf einen Bruchteil der aus einem einheitlichen Gesamtstreitwert berechneten Rechtsanwaltskosten und die Aufwendungsersatzforderung wäre rechtswidrig überhöht.

Bei hinzutreten weiterer Umstände könnte auch ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen (vgl. auch hier) gegeben sein, sodass die Abmahnungen insg. unwirksam wären.

Ob die Forderungen des Herrn Ortmeyer im Übrigen und dem Grunde nach berechtigt sind, ist in jedem Einzelfall zu prüfen. Wir gehen z.B. in einem Fall davon aus, dass eine einfache Gestattung für die Bildnutzung i.S.d. "Vorschaubilder"-Rechtsprechung des BGH vorliegt, sowie ein Fall des § 57 UrhG, also ein sog. unwesentliches Beiwerk (vgl. auch hier). Demnach ist ein Werk insb. dann als unwesentliches Beiwerk im Sinne von § 57 UrhG anzusehen, wenn es keine  inhaltliche Beziehung zum Hauptgegenstand hat und nur zufällig ausgewählt/abgebildet wurde; das Werk darf dazu auch nicht erkennbar stil- oder stimmungsbildend sein oder eine bestimmte Wirkung oder Aussage des Hauptwerks unterstreichen.

Gerne stehen wir für Rückfragen zur Verfügung!

 

In diesem Webinar am 18.Mai 20220, ab 11:00 Uhr, beschäftigen wir uns mit dem "neuen" Urheberrecht und Urheberrechtsdiensteanbieter-Gesetz (UrhDaG). Neben den Veränderungen für Urheberrinnen und Urheber können sich Nutzer künftig auf neue Freiheiten berufen. Das wird die Konzeption und Durchführung von Social-Media-Kampagnen auf Instagram, Facebook, Pinterest oder anderen „Diensteanbietern" erheblich beeinflussen. Mit dem neu eingeführten Pastiche und den ausgeweiteten Schranken der Parodie, der Karikatur und des Zitatrechts sind neue Spielräume entstanden, die Designerinnen und Designer kennen müssen. ... mehr

In dem Webinar wird RA Dr. Urs Verweyen anhand praktischer Bespiele erläutern, was künftig in den Sozialen Medien und im Internet möglich ist und wo die Grenzen der freien Nutzungen liegen, z.B.

  • wann die Grenzen der frei zulässigen, geringfügigen Nutzungen von 15 Sek. eines Films oder einer Audiodatei, 160 Zeichen eines Textes oder 125 kb eines (digitalen) Bildes gelten
  • unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang eine fremde Bilddatei, z.B. eine digitale Fotografie oder Computergrafik als Pastiche „frei", d.h. ohne zu fragen und ohne dafür bezahlen zu müssen) frei genutzt werden kann
  • ob und wie Elemente eines Franchise (z.B. Star Wars) in einem (Werbe-) Film frei genutzt werden dürfen (vgl. z.B. hier)

 

Referent Rechtsanwalt Dr. Urs Verweyen ist seit über 15 Jahre als Rechtsanwalt im Bereich des Urheber-, Marken- und Wettbewerbsrechts tätig; er ist ehemaliger AGD-Justiziar und neuerdings AGD-Vertragsanwalt.

Anmeldung über die AGD!

Mit Urteil vom 26. April 2022 in der Rechtssache C 410/19 – Polen ./. europ. Parlament und Rat hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass die in Art. 17 der DSM-Richtlinie 2019/790 angelegte Verpflichtung von Plattformen für Nutzerinhalte (user generated content) Uploadfilter einzurichten, grundsätzlich mit den Grundrechten auf Meinungs- und Informationsfreiheit vereinbar ist. ... mehr

Demnach ist die Verpflichtung der Diensteanbieter für das Teilen von Online-Inhalten, die Inhalte, die Nutzer auf ihre Plattformen hochladen wollen, vor ihrer öffentlichen Verbreitung zu überprüfen, nach Art. 17 DSM-RiL "mit den erforderlichen Garantien verbunden, um ihre Vereinbarkeit mit der Freiheit der Meinungsäußerung und der Informationsfreiheit zu gewährleisten."

Aus Art. 17 der DSM-RiL folgt der Grundsatz, dass Diensteanbieter (Plattformen) unmittelbar haften, wenn urheberrechtliche Geschütze Werke von den Nutzern eines solchen Dienstes rechtswidrig auf die Plattform hochgeladen werden. Die Plattformen können sich jedoch von dieser Haftung freikaufen, in dem sie die von ihren Nutzern hochgeladenen Inhalte aktiv überwachen und blocken (filtern), um so das rechtswidrige Hochladen von Inhalten zu verhindern. Kritiker fürchten, dass es dadurch zu einem massiven "Overblocking" und gravierenden Einschränkungen der Meinungs- und Informationsfreiheit – "Zensurheberrecht 2.0".

Die Verpflichtung zur Einrichtung von Uploadfiltern  wurde in Deutschland im neuen Urheberrechts-Diensteantbieter-Gesetze (UrhDaG, Gesetz über die urheberrechtliche Verantwortlichkeit von Diensteanbietern für das Teilen von Online-Inhalten) umgesetzt (ob gut, sei dahingestellt; ob verfassungskonform und vereinbar mit der DSM-RiL ist durch die heutige Entscheidung des EuGH zur DSM-RiL nicht gesagt).

Bericht bei heise.

Mit Urteil vom 2. November 2021, Az. 15 O 551/19 (nicht rechtskräftig) hat das Landgericht Berlin, soweit ersichtlich: als erste Gericht überhaupt, die neue "Pastiche"-Schranke des § 51a UrhG (in der seit Sommer 2021 gültigen Fassung) angewendet, und befunden, dass die Übernahme auch einer ganzen, als Werk urheberrechtlich geschützten Computergrafik in ein Gemälde als Pastiche erlaubnis- und vergütungsfrei zulässig sein kann. Im Streitfall hatte der Berliner Maler Martin Eder die Computergrafik "Scorched Earth" des Künstler Daniel Conway in sein collagenhaftes Gemälde "The Unknowable" übernommen. ... mehr

Das LG Berlin hat dabei zugunsten des Klägers unterstellt, dass die Computergrafik urheberrechtlichen Schutz genießt:

"Es kann für die Entscheidung offengelassen werden, ob der Kläger der Urheber des Computerbildes "Scorched Earth" …ist, ob dieses Bild schutzfähig im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG ist und ob der Kläger die urheberrechtlichen Verwertungsrechte daran (noch) hat. Es kann ferner dahinstehen, ob der Beklagte sein Ölgemälde "The Unknowable" … in Deutschland selbst oder durch Dritte vervielfältigt, verbreitet, öffentlich zur Schau gestellt oder öffentlich zugänglich gemacht hat oder ob dafür eine Erstbegehungsgefahr besteht. Dies alles kann zu Gunsten des Klägers hier unterstellt werden …"

 

Zudem konnte das LG Berlin in Eders Gemälde mangels "hinreichenden Abstands" keine freie Bearbeitung i.S.v. § 23 Abs. 1 Satz 2 UrhG erkennen:

"Nach § 23 Abs. 1 UrhG in der hier maßgeblichen Fassung vom 7.6.2021 dürfen Bearbeitungen und andere Umgestaltungen eines Werkes nur mit Zustimmung des Urhebers veröffentlicht oder verwertet werden. Wahrt das neu geschaffene Werk einen hinreichenden Abstand zum benutzten Werk, so liegt keine Bearbeitung oder Umgestaltung vor mit der Folge, dass die Verwendung des vorbestehenden Werkes erlaubnisfrei möglich ist. Maßgeblich für die Beurteilung des hinreichenden Abstands ist dabei nach der Gesetzesbegründung, inwieweit auch nach der Bearbeitung oder Umgestaltung noch ein Ausdruck der eigenen geistigen Schöpfung des Urhebers des vorbestehenden Werkes erkennbar ist. Es kann, wie nach bislang geltender Rechtslage unter § 24 UrhG a.F., auch dann von einem hinreichenden Abstand ausgegangen werden, wenn die aus dem benutzten Werk entlehnten eigenpersönlichen Züge dem Gesamteindruck nach gegenüber der Eigenart des neuen Werkes so stark verblassen, dass das vorbestehende Werk nicht mehr oder nur noch rudimentär zu erkennen ist (sogenannter „äußerer Abstand", vergleiche BGH – I ZR 264/91 -, Urteil vom 11.3.1993, – Asterix-Persiflagen). In der Regel ist ein Verblassen anzunehmen, wenn die dem geschützten älteren Werk entlehnten eigenpersönlichen Züge im neuen Werk zurücktreten, so dass die Benutzung des älteren Werkes durch das neuer nur noch als Anregung zu einem neuen, selbständigen Werkschaffen erscheint (BGH – I ZR 9/15 -, Urteil vom 28.7.2016 – auf fett getrimmt). Demgegenüber greifen andere Bearbeitungen und Umgestaltungen, für die wie etwa bei der Parodie vor Aufhebung des § 24 UrhG a.F. noch ein „innerer Abstand" (vergleiche hierzu BGH – I ZR 263/91 -, Urteil vom 11. März 1993, – Alcolix) zum vorbestehenden Werk angenommen wurde, in der Regel in den Schutzbereich des Urheberrechts nach § 23 UrhG n.F. ein. Diese Fälle sind weitestgehend durch den neu geschaffenen § 51 a UrhG erfasst, der Nutzungen für die Zwecke der Karikatur, der Parodie und des Pastiches gesetzlich erlaubt (Gesetzesbegründung, Bundestags-Drucksache 19/27426, S. 78). Schließlich besagt der Referentenentwurf, dass die erkennbare Übernahme einer Melodie in der Regel eine Bearbeitung im Sinne des § 23 Abs. 1 UrhG n.F. ist, deren Verwertung der Zustimmung des Urhebers bedarf, weil der erforderliche Abstand nicht gewahrt werde, wenn eine bestehende Melodie in erkennbarer Weise einem neuen Werk zugrunde gelegt wird (vgl. Anlage B 61, S. 83).

Das Bild des Beklagten wahrt keinen im Sinne des § 23 Abs. 1 UrhG hinreichenden äußeren Abstand zum Bild 1. Der Ausdruck der eigenen geistigen Schöpfung des Urhebers des Bildes 1 bleibt darin erkennbar. Bild 1 wird als ein Teil des auch aus bestehenden Motiven komponierten Bildes 2 erkennbar wiedergegeben. Es dient als ein schon existierendes Werk aus einem Genre, dass der Beklagte als kitschig und hässlich bezeichnet, als weitgehend werkgetreu übertragener Hintergrund und wesentlicher Bestandteil des neuen Bildes. Der Beklagte bezweckte gerade, dass der Betrachter in seinem Bild bekannte, schon bestehende Motive wiederfindet und in einem neu geschaffenen bildlichen Zusammenhang wahrnimmt. Das Ausmaß der Ähnlichkeit und der – zwischen den Parteien unstreitigen – Wiedererkennbarkeit ist erheblich. Das Bild 1 geht nicht etwa als Hintergrund in einem als bildliche Einheit wahrgenommenen Werk auf und tritt darin zurück. Vielmehr ist Bild 2 eine collageartige Zusammensetzung verschiedener Bildelemente, die nach Inhalt, Maßstäben und Darstellung so in der Natur nicht zu sehen wären. Der Vogel ist überdimensional groß. Im Bereich der Beine der Frau ist ein anderer, grüner Hintergrund zu sehen, der links durch eine scharfe Schnittkante ohne bildlichen Zusammenhang den Vordergrund (Holzbalken mit Person) wie aufgeklebt wirken lässt. Auch die unterschiedliche Detaillierung durch den Beklagten, der Elemente wie den Menschen sehr fein detailliert, den Hintergrund dagegen eher verschwommener gemalt hat, unterstreicht die collageartige Zusammenstellung verschiedener Bildelemente zu einem Gesamtbild. Das Bild 1 bleibt daher im Bild 2 deutlich erkennbar. Es kommt dabei hier nicht darauf an, ob der Betrachter dem neuen Bild durch die Hinzufügungen eine andere Aussage als dem alten Bild entnimmt. Dies führte nicht dazu, dass das Bild 1 verblasst, sondern das Bild 2 beinhaltete trotz einer neuen Bildaussage eine Bearbeitung des benutzten Bildes 1, dessen wiedererkennbare Übernahme gerade beabsichtigt war. Ein Verblassen ist daher nicht festzustellen."

 

Letztlich war dies nicht entscheidend, weil das LG Berlin in dem Gemälde Eders eine Pastiche i.S.v. § 51a UrhG n.F. erkannte, die erlaubnis- und vergütungsfrei zulässig ist:

"Im vorliegenden Fall greift die Ausnahme des § 51 a UrhG zu Gunsten des Beklagten ein.

Nach § 51 a UrhG ist die Vervielfältigung, die Verbreitung und die öffentliche Wiedergabe eines veröffentlichten Werkes zum Zwecke der Karikatur, der Parodie und des Pastiches zulässig; diese Befugnis umfasst die Nutzung einer Abbildung oder sonstigen Vervielfältigung des genutzten Werkes, auch wenn diese selbst durch ein Urheberrecht oder ein verwandtes Schutzrecht geschützt ist.

Nach der Gesetzesbegründung ist den anlehnenden Nutzungen nach § 51 a UrhG gemein, dass sie an ein oder mehrere vorbestehende Werke erinnern. In Abgrenzung zum unzulässigen Plagiat müssen sie zugleich wahrnehmbare Unterschiede zum Originalwerk aufweisen. Ein Verblassen des Originalwerkes ist nach der Gesetzesbegründung hier aber nicht erforderlich. Die Nutzung des vorbestehenden Werkes muss nach der Gesetzesbegründung einer inhaltlichen oder künstlerischen Auseinandersetzung des Nutzers mit dem Werk oder einem anderen Bezugsgegenstand dienen. Diese Auseinandersetzung ist nach Ansicht des Gesetzgebers Ausdruck der Grundrechte desjenigen, der die Karikatur, die Parodie oder den Pastiche anfertigt, und somit die Rechtfertigung für die Beschränkung des Urheberrechts am vorbestehenden Werk. Insbesondere sind hierbei die Meinungsfreiheit nach Artikel 11 Absatz 1 GRCh, die Pressefreiheit nach Artikel 11 Absatz 2 GRCh oder die Kunstfreiheit nach Artikel 13 GRCh zur Entfaltung zu bringen. Im konkreten Fall ist stets ein angemessener Ausgleich zwischen den Rechten und Interessen des betroffenen Rechtsinhabers und denen des Nutzers zu gewährleisten, wobei sämtliche Umstände des Einzelfalls wie etwa der Umfang der Nutzung in Anbetracht ihres Zwecks zu berücksichtigen sind.

Zum Pastiche lautet die Gesetzesbegründung (a.a.O., Seite 91): „In der Literaturwissenschaft und der Kunstgeschichte wurde der (französische) Begriff des Pastiche ursprünglich verwendet, um eine stilistische Nachahmung zu bezeichnen, also zum Beispiel das Schreiben oder Malen im Stil eines berühmten Vorbilds. Hierbei geht es meist weniger um die Nutzung konkreter Werke als um die Imitation des Stils eines bestimmten Künstlers, eines Genres oder einer Epoche. In der Musik ist der (italienische) Begriff des Pasticcio für anlehnende Nutzungen dieser Art gebräuchlich. Allerdings ist der Stil als solcher urheberrechtlich nicht geschützt. Insofern bedarf es keiner Schranke des Urheberrechts. Deshalb erlaubt der Pastiche im Kontext des Artikels 5 Absatz 3 Buchstabe k InfoSoc-RL über die Imitation des Stils hinaus grundsätzlich auch die urheberrechtlich relevante Übernahme fremder Werke oder Werkteile. Der Pastiche muss eine Auseinandersetzung mit dem vorbestehenden Werk oder einem sonstigen Bezugsgegenstand erkennen lassen. Anders als bei Parodie und Karikatur, die eine humoristische oder verspottende Komponente erfordern, kann diese beim Pastiche auch einen Ausdruck der Wertschätzung oder Ehrerbietung für das Original enthalten, etwa als Hommage. Demnach gestattet insbesondere der Pastiche, nach § 5 Absatz 1 Nummer 2 UrhDaG-E bestimmte nutzergenerierte Inhalte (UGC) gesetzlich zu erlauben, die nicht als Parodie oder Karikatur zu klassifizieren sind, und bei denen im Rahmen der Abwägung von Rechten und Interessen der Urheber und der Nutzer ein angemessener Ausgleich gewahrt bleibt. Zitierende, imitierende und anlehnende Kulturtechniken sind ein prägendes Element der Intertextualität und des zeitgemäßen kulturellen Schaffens und der Kommunikation im „Social Web". Hierbei ist insbesondere an Praktiken wie Remix, Meme, GIF, Mashup, Fan Art, Fan Fiction oder Sampling zu denken. Das Unionsrecht begründet die Pflicht zur Einführung der nun in § 51 a UrhG-E verankerten Erlaubnisse in Artikel 17 Absatz 7 Unterabsatz 2 DSM-RL und ErwG 70 DSM-RL ausdrücklich mit dem Schutz der Meinungs- und Kunstfreiheit. Die gesetzlichen Erlaubnisse müssen stets mit Blick auf die neuen elektronischen Medien gelesen werden (vergleiche bereits ErwG 31 Satz 2 InfoSoc-RL). Bei ihrer Auslegung sollten die Besonderheiten des jeweiligen analogen und digitalen Umfelds sowie der technologische Fortschritt berücksichtigt werden."

Bei dem Pastiche geht es demnach um einen kommunikativen Akt der stilistischen Nachahmung, wobei auch die Übernahme fremder Werke oder Werkteile erlaubt ist. Der Pastiche setzt eine bewertende Referenz auf ein Original voraus (KG – 24 U 66/19 -, Urteil vom 30.10.2019; Pötzlberger, GRUR 2018, 675, 679). Das ältere Werk muss in Abgrenzung zum unzulässigen Plagiat so benutzt werden, dass es in einer veränderten Form erscheint. Dazu reicht es aus, dem Werk andere Elemente hinzuzufügen oder das Werk in eine neue Gestaltung zu integrieren, vgl. § 62 Abs. 4a UrhG. Da die Schranke der Meinungs- und Kunstfreiheit dient, ist ein Mindestmaß eigener Kreativität des Begünstigten erforderlich, ohne dass dabei die für eine Urheberrechtsschutzfähigkeit erforderliche Schöpfungshöhe erreicht werden muss (Hofmann, GRUR 2021, 895, 898; Spindler, WRP 2021, 1111, 1116, jeweils m.w.N.).

Für die Beurteilung ist ein objektiver Maßstab von jemanden anzulegen, dem das vorbestehende Werk bekannt ist und der für die Wahrnehmung der kommunikativen bzw. künstlerischen Auseinandersetzung das erforderliche intellektuelle Verständnis besitzt (BGH – I ZR 9/15 -, Urteil vom 28.7.2016 – auf fett getrimmt, m.w.N.; vgl. KG – 24 U 66/19 -, Urteil vom 30.10.2019: „informierter Betrachter").

Das Bild 2 ist nach Ansicht der Kammer als Pastiche zu qualifizieren. Der Beklagte hat Bild 1 durch eine weitgehende Übernahme stilistisch nachgeahmt. Wer das Bild 1 oder sein Genre kennt, erkennt dieses in Bild 2 als Hintergrund wieder. Es ist davon auszugehen, dass das Bild 1 eine gewisse Bekanntheit jedenfalls dadurch erreicht hat, dass es – egal von wem – im Internet auf gängigen Handelsplattformen jedermann in vielfältiger Form als dekorativer Konsumartikel angeboten wird, was wiederum impliziert, dass die Anbieter gerade in diesem Motiv gute Vermarktungschancen sehen. Unstreitig handelt es sich bei dem Bild jedenfalls um ein typisches Beispiel des entsprechenden Genres. Der Äußerung des Beklagten, er habe in dem Bild 1 ein typisches Kitschbild, wie es dutzendfach im Internet zu finden sei, gesehen, ist der Kläger inhaltlich nicht erheblich entgegengetreten.

Ebenso wie der Gesetzgeber zitierende, imitierende und anlehnende Kulturtechniken als ein prägendes Element der Intertextualität und des zeitgemäßen kulturellen Schaffens in der digitalen Welt anerkennt, ist eine künstlerische Auseinandersetzung in umgekehrter Richtung anzuerkennen, indem etwa wie hier ein digitales Werk, dessen Original eine auf einem Monitor aufrufbare Datei ist, von des Künstlers Hand mit Pinsel und Ölfarbe auf eine Leinwand übertragen wird, um durch die Übertragung eines Computerbildes auf ein klassisches Medium der Bildkunst ein gegenständliches Unikat zu schaffen. Der Wechsel des Mediums alleine lässt zwar in der Regel noch keine über ein Plagiat hinausgehende Befassung mit der Vorlage erkennen, solange weiter dasselbe Motiv einziger Gegenstand der Darstellung bleibt. Im vorliegenden Fall wurde das Bild 1 aber nicht als bloße Kopie, sondern als Hintergrund für ein neues Bild auf die Leinwand übertragen. Bild 1 erschöpft sich in einer eindimensionalen Landschaftsdarstellung ohne eine erkennbare darüber hinausgehende Aussage. Eine so reduzierte Betrachtung verbietet sich bei dem Bild 2. Das Bild 2 wird geprägt von einem hölzernen Balkongebälk, das das Bild als Kreuz belegt und von der daran lehnenden alten nackten Frau, die mit derselben Blickrichtung wie der Bildbetrachter auf den Hintergrund schaut. Erkennbar wird in dem Bild eine menschliche Betrachtung thematisiert, wobei dem Bildbetrachter eine eigene Auseinandersetzung mit der im Bild dargestellten Betrachtungssituation angeboten wird, indem er – wie der Vogel – auf die alte Frau schaut und sich – ohnehin schon in derselben Blickrichtung befindend – in sie hineinzuversetzen versucht. Dass dabei das Bild 1 nicht als einfacher Bildhintergrund kopiert wurde, sondern in einen neuen inhaltlichen Zusammenhang gestellt wurde, wird für jemanden, der sich mit einer Offenheit für Kunst das Bild 2 in Ruhe betrachtet, durch verschiedene künstlerische Elemente erkennbar. Dabei ist von einer Betrachtung des Originals auszugehen, wie sie der Kammer durch eine im Gerichtssaal präsentierte Kopie des Bildes 2 in Originalgröße so gut wie ohne das Original machbar ermöglicht worden ist. Danach ist festzustellen, dass das Bild 1 als Hintergrund in einer gröberen, weniger scharfen Form in das Bild 2 übertragen wurde, in dem der Vordergrund (Körper, Holz) mit einer deutlich größeren, fotorealistischen Schärfe und Detailgenauigkeit kontrastiert. Soweit der Kläger dem entgegenhält, dass auch sein Bild bei einer entsprechenden Vergrößerung gröber aussehe, so handelte es sich zum einen nicht um die typische Betrachtungsweise und würde zum anderen das gesamte Bild eine einheitlich gröbere Auflösung haben, während das Bild des Beklagten auch durch die verschiedenen Detailgrade wirkt. Dazu erkennt der Betrachter des Bildes 2 die collageartige Zusammensetzung aus mehreren Bildelementen verschiedener Stilrichtungen an der in die linke obere Ecke eingefügte Ruine eines sakralen Bauwerks im Stil der Romantik, wie sie von Caspar David Friedrich bekannt sind, ohne dass dessen Standort zu einem einsamen Lavahang passt. Hinzu kommt der in die untere rechte Ecke eingefügte Vogel, der zur alten Frau schaut und in seiner überdimensionalen Größe (ein sperlingsartiger Singvogel, der der Frau bis zum Knie geht und die Breite der Frau erreicht) als bewusste Hinzufügung erscheint. Schließlich wird der Collagecharakter des Bildes 2 dadurch verstärkt, dass der Korbstuhl und die untere Verkleidung des Balkons mit scharfen Kanten unzusammenhängend in den Lavahintergrund übergehen, als seien zwei verschiedene Bilder zugeschnitten und zusammengefügt worden. Während hinter der durchbrochenen Balkonverkleidung grünes Laub durchschimmert, wütet direkt links daneben Lava auf einem dunklen Berghang, ohne dass diese Perspektiven in der Realität miteinander vereinbar wären. Selbst wenn man annimmt, dass dem maßgeblichen Betrachter der Vogel nur als solcher und nicht als ein mystischer Todesbote erscheint, verstärkt dessen Blick auf die Frau, die wiederum mit gesenktem Kopf nach außen schaut, die Betrachtungsperspektive, in der das Bild 1 nur als ein erkennbar eingefügter Hintergrund als Teil einer Collage verschiedener Bildelemente erscheint. Der referierende, bewertende Bezug zum Bild 1 ist darin zu sehen, dass ein typisches Kitschbild, das dem Konsumenten etwas Schönes, Attraktives bieten soll, zum Inhalt einer collageartigen Darstellung, die seine Betrachtung in einem anderen, kritischen Zusammenhang erzwingt, gemacht wird, wobei der Bildbetrachter sich in die Positionen einer älteren Person versetzt, die mit gesenktem Kopf und damit offenbar nachdenklich oder niedergeschlagen und nackt, also unverstellt und ungeschönt, auf ein Panorama blickt, bei dem das lebendige Grün im Vordergrund nahe dieser Person rundherum von einer düsteren, irreal wirkenden Szenerie verdrängt wird. Sei es als ein Rückblick auf das bisherige Leben oder als ein Ausblick auf das noch Kommende, wird das positiv Dekorative des Bildes 1 in Bezug genommen und in Frage gestellt. Dabei reicht es aus, dass der Beklagte das Bild 1 nur als ein Beispiel für sein Genre ausgewählt hat und eine Referenz zu diesem Genre herstellen wollte. Die inhaltliche Auseinandersetzung des Beklagten mit dem Bild 1 bzw. dem dadurch repräsentierten Genre kitschig-dekorativer Landschaftsmotive geschieht antithematisch. Der Kläger sieht das Bild 1 als Ausdruck der Hoffnung, der Erschaffung von neuem Land und neuem Leben sowie als Bild der Wiedergeburt. Jedenfalls wird dem Bild 1 eine positive, dekorative Wirkung zugeschrieben, anderenfalls es nicht zu erklären wäre, dass gerade dieses Bild von Dritten als vielfältige Dekoration im privaten Lebens- und Konsumbereich angeboten wird, wobei das Motiv auf einem Teppich, als Wandbild oder als Türbeschichtung das persönliche Lebensumfeld dauerhaft und präsent prägt, also in der Regel eine positive Wirkung entfalten und dem Wohlfühlen dienen soll. Diese Wirkung wird im Bild 2 umgekehrt. Das Blattgrün, wie es im nahen Umfeld der Frau noch jenseits der Balkonbrüstung scheint, wird von einer dramatischen Lavalandschaft umgeben und verdrängt. Links unten kommen neben dem Grün tote Äste ins Bild, oben links erscheint deplaziert ein kirchenartiges Gewölbe. Die Bildeinteilung wird durch das massive Holzkreuz des Balkongeländers geprägt, wobei Ähnlichkeiten mit einem Grabkreuz nicht fern liegen. Auf dieses Kreuz gestützt, lässt die kraftlose Haltung und der hängende Kopf der Frau Resignation erkennen. Die Betrachtung eines Hintergrundes, dessen kitschige Illusion für sich betrachtet vielen attraktiv erscheinen mag, entfaltet dort offenbar keine positive Wirkung mehr. Mit Begriffen wie Hoffnung, neues Leben oder Wiedergeburt ist das Bild 2 nicht in Verbindung zu bringen. In der neuen, gegensätzlichen Betrachtung der Landschaft liegt eine, kritische antithematische Befassung mit dem Bild 1, das als negativ wahrgenommener Dekorationskitsch präsentiert und damit in Frage gestellt wird. Dass das Bild 1 dabei nicht nur ein vom Beklagten geschaffenes Hintergrundmotiv ist, sondern eines der vorgefundenen Elemente, die in dem Bild collageartig zu einem neuen Ganzen zusammengefügt wurden, wird aus der Malweise mit unterschiedlicher Detaillierung, scharfen, unzusammenhängenden Bildübergängen und der Zusammenstellung verschiedener nach Thema, Standort und Maßstab nicht zusammen passender Elemente (Kapelle, Vogel) sowie durch die deutliche Naht, die rechts von der Balkonstütze senkrecht durch das Bild verläuft und den Eindruck eines collageartig „zusammengeklebten" Werkes verstärkt, indem der Hintergrund wie aus mehreren Teilen bestehend zusammenmontiert wirkt."

 

Auch die Interessenabwägung, ob die Freistellung des Pastiche durch die Schranke des § 51 a UrhG im konkreten Fall einen angemessenen Ausgleich zwischen dem Eigentumsrecht und sonstigen schützenswerten Interessen des Urhebers des "Scorched Earth" auf der einen Seite und der Kunst- und Meinungsfreiheit des Beklagten, des Malers Martin Eder, auf der anderen Seite gewährleistet, geht nach Ansicht des LG Berlin zu Gunsten des Beklagten aus:

"Der Beklagte hat das Bild 1 als Vorlage eines Bestandteils seines Werkes genommen. Er hat sich dabei nicht einfach die Mühe erspart, einen eigenen Hintergrund passenden Aussehens zu schaffen. Es ging dem Beklagten vielmehr gezielt darum, als Hintergrund etwas bereits Vorhandenes zu übernehmen und zum erkennbar fremden Bestandteil eines neuen Werkes zu machen. Das bedingt gerade eine weitgehend werkgetreue, erkennbare Übernahme des Bildes 1.

Auch wenn es aus Sicht der Kammer nicht darauf ankommt, dass eine bestimmte künstlerische Arbeitsweise bereits etabliert ist, sondern auch schon der erste Ausdruck einer neuen künstlerischen Arbeitsweise der Kunstfreiheit unterliegt, bekräftigt die bisherige Ausdrucksweise des Beklagten, vorhandene Darstellungen aller Art und verschiedener Stile zu einem neuen Werk zusammen zu fügen und damit in einen neuen Zusammenhang zu stellen, seine künstlerische Aussage im Bild 2. Dies ist über den Grundsatz, dass kein Künstler in einer Art Vakuum bei Null anfängt, sondern in einer Welt kultureller Geschichte wirkt und daher zwangsläufig mehr oder weniger auf Vorhandenem aufbaut (vgl. Schack, GRUR 2021, 904, 906), hinausgehend die Haltung eines Künstlers, gezielt vorhandene Elemente verschiedener Stilrichtung erkennbar als Material und Motiv des eigenen Bildschaffens zu übernehmen und damit bewusst schon Geschaffenes neu zu verarbeiten. Dies haben verschiedene Kunsthistoriker, die sich bereits vor der Schaffung des Bildes 2 mit der Arbeit des Beklagten befasst haben, festgestellt. Nach der Kunsthistorikerin Dr. Bettina R2. ist der Zugang des Beklagten zur Malerei konzeptueller Natur, wobei sich sein Werk aus vielen Quellen von kunsthistorischen Vorlagen bis zur täglichen Bilderflut im Internet speist (Anlage B 41, 2017). Die Kunsthistorikerin Leonie P. sieht es als Bestandteil der Arbeit des Beklagten an, ein Grauen in eine schöne Oberfläche, in Stereotypen und Symbolbilder, die eigentlich etwas ganz anderes meinen, zu verpacken (Anlage B 42, 2017). Die Kunsthistorikerin Stefanie M. sieht den Beklagten aus dem unendlichen Bildfundus der Kunst, der Historie und der Werbung schöpfen, um diesen mit Utopien und eigenen Imaginationen zu mischen (Anlage B 44, 2009). Die Übernahme vorgefundener Motive des Kitsches oder des Trashs kann durchaus als stilprägend für das Werk des Beklagten angesehen werden (KG – 24 U 66/19 -, Urteil vom 30.10.2019).

Was der Gesetzgeber mit dem Pastiche im Sinne des § 51 a UrhG als zeitgemäßes kulturelles Schaffen und Kommunikation im sogenannten Social Web ermöglichen will, wobei er insbesondere an Praktiken wie Remix, Meme, GIF, Mashup, Fan Art, Fan Fiction oder Sampling gedacht hat, muss auch für eine künstlerische Ausdrucksweise in „umgekehrter" Richtung, digitale Bilddateien, die auf einem digitalen, weltweiten Internetmarkt kommerziell verwertet werden, in ein klassisches Ölgemälde zu übertragen und dort in einem eigenen inhaltlichen, schöpferischen Sinne wiedererkennbar zu präsentieren, gelten. Die größere schöpferische Leistung und der größere Abstand, ein Digitalbild nicht im copy-and-paste- Verfahren zur Grundlage eines eigenen Digitalbildes zu machen, in das digital noch einige weitere Elemente eingefügt werden, um dieses dann als neues elektronisches Medium zu vermarkten, sondern es stattdessen von Hand mit Ölfarben und Pinsel auf eine Leinwand zu übertragen, um ein analoges Unikat zu schaffen, spricht aus Sicht der Kammer gerade nicht gegen die Anwendung des § 51 a UrhG auf ein Ölgemälde.

Der Beklagte stellt einen erheblichen Abstand zwischen den Werken her, indem er ein ganz anderes Medium wählt. Während Bild 1 eine am Computer erzeugte Bilddatei ist, die an einem Computermonitor sichtbar gemacht wird und daher auf die Wiedergabegröße des jeweiligen Monitors (in der Praxis typischerweise vom Mobiltelefon bis zum Laptop) beschränkt ist, wobei die Farbwirkung zweidimensional (Bildschirmoberfläche) durch die gleichmäßige Hinterleuchtung des Monitors entsteht, ist das Bild 2 ein großformatiges, mit dem Pinsel und Ölfarben auf eine Leinwand gemaltes Unikat, dessen Farbwirkung gewissermaßen dreidimensional (Farbschichtenauftrag mittels Pinsel) durch die individuelle Beleuchtung von außen entsteht. Wer das Originalwerk des Beklagten in seiner durch das Leinwandformat vorgegebenen festen Größe sehen will, ist auf eine Ausstellung des Bildes angewiesen. Er sieht sich dann nicht irgendeinem flüchtigen Monitorbild, sondern einem großformatigen Ölbild gegenüber, was naturgemäß einen ganz anderen optischen Eindruck erzeugt.

Der Beklagte verfolgt mit dem Bild 2 keine Vermarktungsabsichten. Er sieht das Bild als ein Unikat an. Dieses hat er bei kostenfreiem Zutritt ausstellen lassen und dann einem befreundeten Sammler überlassen. Dass er dafür Geld bekommen hat, ist nicht ersichtlich. Der Beklagte hat dabei das Bild 1 so übernommen, dass sein Bild 2 nicht damit verwechselt wird, sondern nur daran erinnert, indem der Betrachter den Hintergrund als ein collageartig eingefügtes Motiv erkennt. Eine Entstellung des Bildes 1 ist damit nicht verbunden. Der Beklagte verwendet den Stil des Bildes 1 als Bestandteil seiner eigenen künstlerischen Aussage, wobei es eine Geschmacksfrage des jeweiligen Betrachters ist, ob er das Bild 1 oder dessen Stil positiv oder negativ bewertet.

Auf der anderen Seite wird der Kläger in seinen Möglichkeiten, das Bild 1 primär und sekundär zu verwerten, durch das Bild 2 nicht eingeschränkt. Das Bild 2 wird nicht als Reproduktion oder als Dekoration für irgendwelche Produkte verwertet. Soweit es vervielfältigt wurde, geschah dies nur im erkennbaren Zusammenhang mit der Ausstellung dieses Bildes oder mit dem künstlerischen Schaffen des Beklagten, wobei es hier ohnehin nur auf dem Beklagten zuzurechnende Verwertungshandlungen in Deutschland ankommen kann. Dass dadurch die eigenen Verwertungsmöglichkeiten des Bildes 1 eingeschränkt werden, hat der Kläger nicht dargetan. Vielmehr sorgt der Kläger selbst dafür, dass das Bild 2 im Internet weiterhin abrufbar bleibt, indem er dieses an hervorgehobener Stelle seines Internetauftritts präsentiert, während der Beklagte sein Bild 2 nicht mehr im Internet abrufbar macht. Auch wenn dem Urheber des Bildes 1 nicht jede nur denkbare wirtschaftliche Verwertungsmöglichkeit zugewiesen bleiben muss, ist hier kein konkreter Anhaltspunkt dafür erkennbar, dass der Kläger durch das Bild 2 in den wirtschaftlichen Verwertungsmöglichkeiten des Bildes 1 irgendwie eingeschränkt werden könnte. Der Kläger macht eine solche Einschränkung auch nicht geltend. Eine solche wirtschaftliche Beeinträchtigung liegt viel mehr in der umfassenden kommerziellen Verwertung des Bildes 1 durch Dritte für alle möglichen Dekorations- und Konsumartikel auf Online- Verkaufsplattformen, die nach dem Vortrag des Klägers ohne sein Einverständnis und ohne sein Zutun, mithin unter Verletzung seiner (hier unterstellten) Urheberrechte stattfindet, ohne dass dem Klägervortrag ein ernsthaftes und nachhaltiges Bemühen um eine Unterlassung, ggfs. durch entsprechende Ansprache der Plattformbetreiber, zu entnehmen ist. Da auch hier auf das Klagebegehren abzustellen ist, nach deutschem Recht vor bestimmten Verwertungshandlungen geschützt zu werden und danach aus Sicht der Kammer allenfalls auf eine Wiederholungsgefahr hinsichtlich des öffentlich Zugänglichmachens des Bildes 2 durch den Beklagten im Internet abzustellen ist, bleibt dem Kläger im Rahmen dieser Abwägung vorzuhalten, dass er selbst erheblich zur Abrufbarkeit des Bildes 2 im Internet beiträgt, indem er es fortdauernd an prominenter Stelle in seinem eigenen Intemetauftritt präsentiert, während der Beklagte das Bild aus seinem Intemetauftritt längst entfernt hat.

Das Eingreifen der Schranke des Pastiches setzt nicht voraus, dass in/an dem Werk (oder anderweitig) die Schöpfer übernommener Werke benannt werden. Zum Streitgegenstand gemacht hat der Kläger seine Benennung nicht. Die Schranke bedingt auch nicht, sich zuvor von dem Urheber des übernommenen Werkes Nutzungsrechte einräumen zu lassen, etwa gegen eine Lizenzzahlung. Soweit eine Übernahme fremder Werke oder Werkteile nach § 51 a UrhG erlaubt ist, muss der Urheber des übernommenen Werkes dies ohne Weiteres hinnehmen, weil seine Urheberrechte dadurch gerade nicht verletzt werden. Wer ein Werk schafft und veröffentlicht, setzt es damit auch einer eigenmächtigen Auseinandersetzung in den Schranken des § 51 a UrhG aus. Sein Urheberrecht ist von vomeherein nur in den gesetzlichen Schranken gewährt, wird also durch eine Wahrnehmung der Schrankenbefugnisse nicht verletzt.

Das Interesse des Beklagten, seine Meinung in der künstlerischen Gestalt collageartiger, referenzierender Übernahmen von vorhandenem Bildmaterial aller Art auszudrücken und dabei den für ihn nach eigener Darstellung und der Darstellung von Kunsthistorikern prägenden künstlerischen Stil zu pflegen, überwiegt das Interesse des Klägers an der Wahrung seines Eigentums und seines Urheberrechts nach Vorstehendem deutlich."

Mit seinem "Influncer III"-Urteil vom 13. Januar 2022 (Az. I ZR 35/21) hat der BGH seine Rechtsprechung zum Influencer-Marketing weiterentwickelt und festgestellt, dass es sich bei der Werbung für Produkte oder Dienstleistungen Dritter durch eine Bloggerin dann um kommerzielle Kommunikation (Werbung) im Sinn von § 2 Satz 1 Nr. 5, 5b TMG, § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV / § 2 Abs. 2 Nr. 7 MStV handelt, wenn die Bloggerin für die Bewerbung der Produkte oder Dienstleistungen eine Gegenleistung erhält; insoweit ist es ausreichend, wenn sie die Produkte (im Fall: Ohrringe) von dem Hersteller geschenkt bekommt. Beiträge von Influencer_innen, in sozialen Medien wie z.B Instagram sind demnach immer dann als Werbung kenntlich zu machen, wenn der_die Influencer_in für deren Präsentation eine ggf. auch nur geringwertige Gegenleistung erhält. Wird der kommerziellen Charakter der Produktpräsentation nicht offengelegt, ist dies auch "unlauter" i.S.v. § 5a Abs. 6 UWG.  ... mehr

Erneut hat der BGH zudem festgestellt, dass bereits der Betrieb eines Instagram-Profils durch eine_n Influencer_in grundsätzlich eine geschäftliche Handlung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist, weil er_sie dadurch ihre Bekanntheit und ihren Werbewert steigert. Die Präsentation der von dem_der Influencer_in selbst gekauften Kleidung ist aber keine Werbung i.S.d. Spezialsvorschriften § 2 Satz 1 Nr. 5, 5b TMG, § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV / § 2 Abs. 2 Nr. 7 MStV und musste im Fall des BGH daher (anders als die Präsentation der geschenkten Ohrringe) auch nicht als Werbung gekennzeichnet werden; es liegt dann auch kein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG (Irreführung durch Unterlassen des Hinweise auf den werblichen Charakter des Beitrags) vor.

 

Mit Urteil vom 9. September 2021, Az. I ZR 90/20 – Influencer I hatte der BGH festgestellt, dass Instagram-Beiträge von Influencer_innen grundsätzlich als geschäftliche Handlungen i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG zugunsten des eigene Unternehmens anzusehen sind, weil er_sie dadurch seine_ihre Bekanntheit und ihren Werbewert steigert. Die Präsentation von Produkten oder Dienstleistungen Dritter in einem Social-Media-Profil sind zudem als geschäftliche Handlungen zugunsten dieser anderen Unternehmen anzusehen, wenn die Präsentation nach ihrem "Gesamteindruck übertrieben werblich" ausfällt:

"Influencer, die mittels eines sozialen Mediums wie Instagram Waren vertreiben, Dienstleistungen anbieten oder das eigene Image vermarkten, betreiben ein Unternehmen. Die Veröffentlichung von Beiträgen dieser Influencer in dem sozialen Medium ist geeignet, ihre Bekanntheit und ihren Werbewert zu steigern und damit ihr eigenes Unternehmen zu fördern. Eine geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens stellt die Veröffentlichung eines Beitrags – abgesehen von dem hier vorliegenden Fall, dass die Influencerin dafür eine Gegenleistung erhält – allerdings nur dar, wenn dieser Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, etwa weil er ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts dieses Unternehmens in einer Weise lobend hervorhebt, dass die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt."

Dazu hat der BGH fesgestellt, dass sog. Tap Tags auf den dargestellten Produkten, die Darstellung noch nicht zur Werbung machen, anders als eine Verlinkung auf die Internetseite des Herstellers:

"Allein der Umstand, dass Bilder, auf denen das Produkt abgebildet ist, mit "Tap Tags" versehen sind, reicht für die Annahme eines solchen werblichen Überschusses nicht aus. Bei einer Verlinkung auf eine Internetseite des Herstellers des abgebildeten Produkts liegt dagegen regelmäßig ein werblicher Überschuss vor. Die Prüfung, ob ein Beitrag übertrieben werblich ist, bedarf der umfassenden Würdigung durch das Tatgericht, an der es im Streitfall hinsichtlich der weiteren Beiträge, für deren Veröffentlichung eine Gegenleistung nicht festgestellt ist, fehlt."

 

Die Präsentation von Produkten oder Dienstleistungen Dritter sind zudem dann als geschäftliche Handlungen zugunsten Dritter anzusehen, wenn der_die Influencer_in für die Präsentation (dort der Marmelade "Raspberry Jam") eine Gegenleistung erhält auch dann liegt ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG (Irreführung durch Unterlassen des Hinweise auf den werblichen Charakter des Beitrags) und gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG sowie § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV bzw. § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV (Pflicht zur Kennzeichnung von Werbung) vor:

"Der die "Raspberry Jam" betreffende Beitrag, für den die Beklagte eine Gegenleistung des Herstellers erhalten hat, verstößt gegen § 5a Abs. 6 UWG, weil der kommerzielle Zweck dieses Beitrags, den Absatz von Produkten dieses Herstellers zu fördern, nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht hinreichend kenntlich gemacht ist und sich auch nicht aus den Umständen ergibt. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Verbraucher erkennen, dass die Beklagte mit der Veröffentlichung von Beiträgen auf ihrem Instagram-Profil zugunsten ihres eigenen Unternehmens handelt. Für die Verbraucher muss gerade der Zweck eines Beitrags, ein fremdes Unternehmen zu fördern, erkennbar sein. Das Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks eines solchen mit "Tap Tags" und Verlinkungen versehenen Beitrags ist regelmäßig geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung – dem Anklicken des auf das Instagram-Profil des Herstellers führenden Links – zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Darüber hinaus verstößt der Beitrag zur "Raspberry Jam" gegen § 3a UWG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG sowie § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV bzw. § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV, weil die darin liegende kommerzielle Kommunikation bzw. Werbung nicht klar als solche zu erkennen ist."

 

Mit weiteren Urteilen vom 9. September 2021 (I ZR 125/20 und I ZR 126/20 – Influencer II) hat der BGH ebenfalls festgestellt, dass Instagram-Beiträge einer Influencerin, für die sie keine Gegenleistung erhalten hat, zwar als geschäftliche Handlungen der Influencerin zugunsten des eigenen Unternehmens anzusehen sind (vgl. zuvor), aber dennoch nicht als Werbung kennzeichnungspflichtig sind (kein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG), weil sich dieser kommerzielle Zweck – Erhöhung der eigene Bekanntheit und des eigenen Werbewerts – unmittelbar aus den Umständen ergibt.

Hinsichtlich geschäftlicher Handlungen zugunsten anderer Unternehmen scheidet ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG dann aus, wenn der_die Influencer_in für die entsprechenden Beiträge keine Gegenleistung erhalten hat (und diese auch nicht übertrieben werblich ausfallen) und diese Beiträge daher nach den vorrangigen Spezialvorschriften des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV und § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV nicht als Werbung gekennzeichnet werden müssen. Ebenso liegt dann auch kein Verstoß gegen Nr. 11 der Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG (sog. Blacklist) vor.

Die Kanzlei Gutsch & Schlegel aus Hamburg mahnt erneut Medienhändler und Online-Antiquariate/recommerce-Anbieter wegen des Verkaufs sogenannter Bootlegs (nicht lizenzierte Aufnahmen, meist Mitschnitte von Live-Aufnahmen) ab, zur Zeit vermehrt für den Musiker Eric Clapton bzw. Eric Patrick Clapton. Gutsch & Schlegel macht Ansprüche auf Unterlassen und Vernichtung, Auskunft und Schadensersatz sowie Kostenersatz (Kosten für die Abmahnung) geltend. Es lohnt sich, diese Abmahnungen genau zu prüfen/prüfen zu lassen und keine vorschnellen Zugeständnisse zu machen. Grundsätzlich muss der (angebliche) Rechteinhaber / Gutsch & Schlegel den behaupteten Rechtsverstoß (Bootlegs, Piracy, Grau-/Parallelimport, etc.) nachweisen und dazu insb. die  Rechteinhaberschaft und Anspruchsberechtigung lückenlos über die gesamte Rechtekette nachweisen. ... mehr

Verschiedentlich habe sich die Abmahnungen von Rechtsanwälten Gutsch & Schlegel auch als rechtsmissbräuchlich erwiesen! So hat der Bundesgerichtshof BGH mit Urteil vom 28. Mai 2020, Az. I ZR 129/19, eine Abmahnung der Kanzlei Gutsch & Schlegel anhand mehrerer Kriterien als rechtsmissbräuchlich und damit als "nicht berechtigt" i.S.v. § 97a Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 4 UrhG befunden und hat die auf Ersatz der Kosten für die Abmahnung gerichtete Klage der Kanzlei Gutsch & Schlegel vollumfänglich abgewiesen!

Auch in Bezug auf die geltend gemachte Erstattung der Rechtsanwaltskosten und Schadensersatzforderungen lohnt ein genauer Blick. Insbesondere ist die außergerichtliche Inanspruchnahme mehrerer Schädiger nach neuester Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebührenrechtlich i.d.R. als eine Angelegenheit anzusehen, wodurch nur ein Bruchteil der von Gutsch & Schlegl regelmäßig eingeforderten Gebühren erstattet werden muss (Urteil BGH – Der Novembermann;  erneut BGH, Urteil vom 22.01.2019, Az. VI ZR 402/17 – Ermittlungen gegen Schauspielerin).

Kosten für die Ermittlung der angeblichen Rechtsverletzung durch die GUMPS GmbH (Geschäftsführer sind auch hier die Rechtsanwälte Gutsch und Schlegel)sind i.d.R. ebenfalls nicht geschuldet, und wurden von den Gerichten bereits in mehreren Verfahren zurückgewiesen.

RAe Gutsch & Schlegel gehen zudem auch wegen angeblicher Bootleg-Aufnahmen der Musiker/Musikgruppen

  • Mark Knopfler (Dire Straits)
  • Iron Maiden
  • Motörhead (Belle Vue Sunshine Touring Inc.)
  • Alice Cooper
  • Pink Floyd
  • David Gilmour
  • Mötley Crüe
  • aha (Chart Promotions Ltd.)
  • Genesis (Gelring Ltd.)
  • Phil Collins
  • Jimi Hendrix (Experience Hendrix)
  • Iggy Pop (James N. Osterberg)
  • Earth, Wind & Fire
  • Justin Timberlake
  • Keith Jarret
  • Al Di Meola
  • Eric Clapton
  • u.a.m.

u.a. gegen Medienhändler, Online-Antiquariate und Gebraucht-Medien-Händler (recommerce), sowie gegen private Anbieter (eBay-Verkäufe), vor. In den meisten Fällen konnten wir erreichen, dass gegen unsere Mandanten keine Klagen eingereicht wurden und Kosten und Schadensersatzforderungen außergerichtlich abwehren. Zudem konnten wir Klagen meist erfolgreich abwehren, u.a. Klagen betreffend die Musikgruppen/Musiker Iron Maiden, Genesis, Phil Collin; Klagen der Kanzlei Gutsch & Schlegel wurden in diesen Fällen abgewiesen (Amts- und Landgericht Hamburg).

Gerne stehen wir für Rückfragen zur Verfügung!

Ein Urteil des Amtsgerichts Oldenburg (Urteil vom 17. April 2015, Az. 8 C 8028/15; nicht rechtskräftig) wirft einige interessante Fragen zur urheberrechtlichen Haftung von Designern_innen bei Auftragsarbeiten auf: ... mehr

1. Muss ein_e Designer_in für "rechtswidriges" Material wie z.B. Stockfotos einstehen, das er_sie für ein bestimmtes Projekt beschafft?

Der Designer muss ein mangelfreies Werk (im Falle des AG Oldenburg eine Website; nichts anders gilt aber z.B. für Broschüren oder sonstige Werbemittel) herstellen und abliefern. Dieses Werk muss auch von Rechtsmängeln frei sein. Sind die Rechte an dem hergestellten Werk bzw. an Teilen des Werks (z.B. eingebettete Stockfotos) nicht hinreichend geklärt, so stellt dies einen Rechtsmangel dar, für den der Designer einstehen muss.

Der Designer haftet seinem Auftraggeber (im Innenverhältnis) dann zunächst auf Herstellung eines (rechts-) mangelfreien Werks (Nachbesserung; Gewährleistung). Diese Haftung kann auch Schadensersatzansprüche des Auftraggebers umfassen, insb. wenn der Auftraggeber von einem Rechteinhaber auf Unterlassen, Ersatz von Anwaltskosten sowie ggf. Prozesskosten und Schadenersatz in Anspruch genommen wurde (Regress).

Der Designer haftet zudem auch im Außenverhältnis, also ggü. den Rechteinhabern, und kann von diesen neben dem Auftraggeber (Betreiber der Website) in Anspruch genommen werden. Urheberrechtlich gesprochen macht der Betreiber der Website die rechtswidrigen Inhalte "öffentlich zugänglich" (§ 19a UrhG), während der Designer diese Inhalte vervielfältigt (§ 16 UrhG) und ggf. bearbeitet hat (§ 23 UrhG). Dies alles sind Handlungen und Nutzungen, die nach dem Urheberrecht allein dem Rechteinhaber vorbehalten sind.

Das AG Oldenburg geht dabei von einer gleichwertigen Gesamtschuld von Auftraggeber und Designer aus. Nach der BGH-Entscheidung zum "Tripp-Trapp-Stuhl" ist aber wohl eher von einer Verletzerkette auszugehen, bei der Auftraggeber und Designer jeweils eigene (deliktische) Urheberrechtsverletzungen begehen und dafür im Außenverhältnis jeweils "voll" einstehen müssen. Der Auftraggeber kann dann aber im Innenverhältnis (vollen) Regress bei dem Designer nehmen, so dass im Ergebnis der Designer den wirtschaftlichen Schaden — vorbehaltlich einer Verletzung von Schadensminderungspflichten durch den Auftraggeber: allein — zu tragen hat.

2. Was ist mit Material (z.B. Fotografien und Zeichnungen, Logos, Texte), das der Auftraggeber dem_der Designer_in beistellt, damit er_sie es in die Website oder Broschüre einbaut?

Nach Ansicht des AG Oldenburg ändert sich an der Haftung (Gewährleistung; ggf. Schadensersatz/Regress) des Designers auch dann nichts, wenn die "rechtswidrigen" Inhalte vom Auftraggeber selbst beigesteuert wurden. Der Designer muss auch solches Material (im Fall des AG Oldenburg ging es um einen Kartenausschnitt) daraufhin prüfen, ob die Rechte daran geklärt sind; tut er dies nicht bzw. nicht ausreichend, so stellt dies eine Vertragsverletzung dar und löst eine Haftung (auch) des Designers in Innen- und Außenverhältnis aus. Denn als "Fachunternehmen" sei der Designer verpflichtet, sich über etwaige Urheberrechte Dritter zu informieren, insb. (aber wohl nicht nur) wenn leicht zu erkennen ist, dass das Material (Fotografie, Kartenausschnitte, Illustrationen, etc.) von einem "Profi" erstellt wurde, also nicht vom Auftraggeber selbst erstellt worden sein kann. Zudem bestehe eine vertragliche Hinweis- und Beratungspflicht des Designers ggü. seinen Kunden.
Der Haftungsmaßstab, den das AG Oldenburg unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH anlegt, ist ausgesprochen streng:

"Es entspricht der üblichen Sorgfaltspflicht im Umgang mit urheberrechtlich geschützten Werken, dass man die Berechtigung zur Nutzung des Werks prüft und sich darüber Gewissheit verschafft (BGH GRUR 1960, 606, 609; GRUR 1959, 331, 334). Insoweit bestehen strenge Sorgfaltsanforderungen. Verwerter müssen sich umfassend und lückenlos nach den erforderlichen Rechten erkundigen (Prüfungspflicht) und die Kette der einzelnen Rechtsübertragungen vollständig prüfen, wobei Gewerbetreibende erhöhten Prüfungsanforderungen unterliegen (BGH GRUR 1988, 373, 375; GRUR 1991, 332, 333)."

Bei Material, das der Auftraggeber beistellt, trifft nach Ansicht des AG Oldenburg sowohl den Auftraggeber, als auch den Auftragnehmer (Designer) eine eigene Prüfpflicht. Der Auftraggeber kann sich also nicht damit entlasten, dass er mit dem Designer ein "Fachunternehmen" mit der Erstellung der Website beauftragt hat, zumal er die Verwendung des rechtswidrigen Materials initiiert hat. Der Designer ist verpflichtet, auch Material, das ihm von dem Auftraggeber zur Verfügung gestellt wird, auf bestehende Urheber- und sonstige Schutzrechte zu überprüfen (und wohl auch auf Wettbewerbsverstöße, z.B. bei der Konzeption von Marketingmaßnahmen). Nach Ansicht des AG Oldenburg gilt dies umso mehr, wenn leicht zu erkennen ist, dass das beigesellte Material von einem professionellen Kartografen, Designer oder Urheber stammt und nicht vom Auftraggeber selbst erstellt worden sein kann (oder wenn es sonst offensichtlich rechtsbemakelt ist).

3. Kann der_die Designer_in diese Haftung ausschließen oder sich davon freistellen lassen, insb. in AGB?
Eine Haftungsfreistellung oder ein Haftungsausschluss des Designers kann nach der überwiegenden Rechtsprechung nicht wirksam in den AGB des Designers vereinbart werden. Nach der strengen Ansicht des AG Oldenburg soll dies auch dann nicht möglich sein, wenn die rechtswidrigen Inhalte vom Auftraggeber selbst beigestellt und vom Designer nur in das Werk eingebettet wurden.

Eine solche Klausel verstößt nach Ansicht des AG Oldenburg gegen AGB-Recht (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) und ist unwirksam, denn die Erstellung eines den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Internetauftritts und die Prüfungs- und Hinweispflicht betreffend Urheberrechte und sonstige Schutzrechte Dritter sind wesentliche Vertragspflichten des (Web-) Designers (vgl. § 633 Abs. 1 BGB) und können nicht durch AGB auf den Auftraggeber abgewälzt werden; gleiches gilt für sonstige Rechtsverstöße, bspw. gegen wettbewerbsrechtliche Vorgaben im Bereich der Werbung / Marketing. (Bei Vereinbarungen mittels AGB ist zudem immer zu beachten, das diese rechtzeitig und wirksam in einen Vertrag einbezogen werden müssen.) Eine Hinweispflicht kann nach Ansicht des AG Oldenburg allenfalls dann entfallen, wenn der Auftraggeber wegen der Geringfügigkeit der Vergütung nicht mit einer entsprechenden Überprüfung durch den Designer rechnen kann.
Bei (individuell vereinbarten) Freistellungsvereinbarungen ist zudem zu beachten, dass diese nur im Innenverhältnis zwischen Auftraggeber und Designern wirken und nicht verhindern können, dass (auch) der Designer von Rechteinhabern (im Außenverhältnis) in Anspruch genommen werden kann. In diesem Fall könnte der Designer lediglich seine Auftraggeber aus der Freistellungsvereinbarung in Regress nehmen und müsste dies ggf. im Klagewege gegen den Auftraggeber durchsetzen.

4. Was also kann der_die Designer_in zu seinem_ihren eigenen Schutz tun?
Auch wenn erhebliche Zweifel an der Wirksamkeit eines formularmäßigen Haftungsausschluss oder einer Freistellungsvereinbarung bestehen, sollten Designer dennoch entsprechende Vereinbarungen mit ihren Auftraggebern treffen. Bevorzugt sollte dazu dem Auftraggebern vertraglich die (Mitwirkungs-) Pflicht aufgegeben werden, alle notwendigen Rechte an beigestelltem Material zu klären bzw. durch einen fachkundigen Rechtsanwalt klären zu lassen (Mitwirkungspflicht des Auftraggebers). Für Architektenverträge hat der BGH dies bereits wiederholt zugelassen (z.B. BGH, U.v. 10.2.2011, Az. VII ZR 8/10):

"Die Parteien eines Architektenvertrags können im Rahmen der Privatautonomie vereinbaren, dass und in welchem Umfang der Auftraggeber rechtsgeschäftlich das Risiko übernimmt, dass die vom Architekten zu erstellende Planung nicht genehmigungsfähig ist …. Da ein Architektenvertrag einem dynamischen Anpassungsprozess unterliegt, kann eine derartige vertragliche Risikoübernahme durch den Auftraggeber auch nach Vertragsschluss im Rahmen der Abstimmung über das geplante Bauvorhaben erfolgen. Voraussetzung für die vertragliche Risikoübernahme durch den Auftraggeber ist, dass dieser Bedeutung und Tragweite des Risikos erkannt hat, dass die Genehmigung nicht erteilt oder widerrufen wird. Das kann – sofern es nicht bereits offenkundig ist – in der Regel nur angenommen werden, wenn der Architekt den Auftraggeber umfassend über das bestehende rechtliche und wirtschaftliche Risiko aufgeklärt und belehrt hat und der Auftraggeber sich sodann auf einen derartigen Risikoausschluss rechtsgeschäftlich einlässt…" 

Eine solche Vereinbarung, ergänzt durch eine Haftungs- und Freistellungsvereinbarung, sollte aber nicht im "Kleingedruckten" versteckt werden. Dieser wichtige Punkt in der Zusammenarbeit zwischen Auftraggeber und Designer sollte – nicht anders als das Honorar des Designers und der Umfang der eingeräumten Nutzungsrechte – in jedem Einzelfall individuell ausgehandelt werden sowie bereits im (schriftlichen) Angebot enthalten sein und an prominenter Stelle im Vertrag / Auftrag klar und deutlich geregelt werden.

Darüber hinaus sollte der Designer seinen Auftraggeber immer ausführlich (und nachweisbar) darauf hinweisen, und dazu beraten, dass urheberrechtlich oder sonst geschütztes Material nur dann verwendet werden darf, wenn alle für die jeweilige Nutzung notwendigen Rechte und Einwilligungen wirksam eingeholt wurden. Bei Zweifel an der Rechtmäßigkeit beigeselltem Materials muss der Designer seine Auftraggeber darauf hinweisen.

Bei allem wird der Designer nicht umhin kommen, auch selbst zu prüfen oder prüfen zu lassen, ob die notwendigen Rechte eingeholt wurden. Das gilt insb. bei Material, dass ersichtlich von einem Profi, und nicht vom Auftraggeber selbst erstellt wurde. Das wird letztlich erheblich auf die Angebotsgestaltung der Designer durchschlagen, denn sie werden eine nicht unerhebliche Kostenposition für die rechtliche Überprüfung und die Rechteklärung einplanen, und an ihre Auftraggeber weitergeben müssen.

Stellt ein Designer bei der von ihm geforderten Überprüfung fest, dass er mit dem eingeholten oder beigesellten Material ein rechtsmangelfreies und damit vertragsgerechtes Werk nicht erstellen kann, und besteht der Auftraggeber dennoch auf der Nutzung (Einbettung) des Materials, so kann es für den Designer zur Vermeidung einer eigenen Haftung im Außenverhältnis sowie von Gewährleistungs- und Regressansprüchen des Auftraggebers ultima ratio angezeigt sein, die Ausführung dieses Auftrags zu verweigern; für den andernfalls resultierenden Mangel ist der Designer nur dann nicht verantwortlich, wenn er den Auftraggeber darauf hinweist, dass bei der gewünschten Beschaffenheit (Einbettung des rechtswidrigem Materials) ein mangelfreies Werk nicht hergestellt werden kann.

+49 30 5156599-80
office@verweyen.legal

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