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Kategorie: Marken, Titel, Kennzeichen

Mit Urteil vom 13.08.2020, Az. 29 U 1872/20, hat das OLG München entschieden, dass ein Kostenersatzanspruch für ein Abschlussschreiben (Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung) nach Erlass einer einstweiligen Verfügung nur dann besteht, wenn dem Antragsgegner zuvor angemessene Zeit gewährt wurde, um die Abschlusserklärung unaufgefordert von sich aus abgeben zu können (sog. Wartefrist) und das Abschlussschreiben nicht zuvor "abbestellt" wurde. ... mehr

Diese angemessene, eine Kostenersatzanspruch grundsätzlich auslösende  Wartefrist für ein Abschlussschreiben beträgt in der Regel 2 bis 3 Wochen, je nachdem, ob es sich um eine Urteilsverfügung handelt oder um eine Verfügung, die im Beschlusswege erlassen wurde, vgl. BGH, Urteil vom 22.01.2015, Az. I ZR 59/14, Rz. 23 ff. – Kosten für Abschlussschreiben II:

"bb) Wird eine einstweilige Verfügung durch Urteil erlassen oder nach Widerspruch bestätigt, so ist das kostenauslösende Abschlussschreiben nur erforderlich und entspricht nur dem mutmaßlichen Willen des Schuldners (§ 677 BGB), wenn der Gläubiger dem Schuldner zuvor angemessene Zeit gewährt hat, um die Abschlusserklärung unaufgefordert von sich aus abgeben zu können (KG, WRP 1978, 451; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2003, 294; Teplitzky aaO Kap. 43 Rn. 31; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 12 Rn. 3.73). Außer dieser Wartefrist ist dem Schuldner eine Erklärungsfrist für die Prüfung zuzubilligen, ob er die Abschlusserklärung abgibt.
Danach muss dem Schuldner insgesamt ein der Berufungsfrist entsprechender Zeitraum zur Verfügung stehen, um zu entscheiden, ob er den Unterlassungsanspruch endgültig anerkennen will (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2005 - IX ZR 188/04, GRUR 2006, 349 Rn. 19 = WRP 2006, 352; KG, WRP 1978, 451; Fezer/Büscher aaO § 12 Rn. 182). Dem stehen keine überwiegenden Gläubigerinteressen entgegen. Der Unterlassungsanspruch des Gläubigers ist durch die einstweilige Verfügung vorläufig gesichert. Die Verjährungsfrist ist gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 9 BGB gehemmt. Es besteht daher keine besondere Eile, den Verbotsanspruch im Hauptsacheverfahren weiterzuverfolgen. Auf Seiten des Schuldners ist zu berücksichtigen, dass er sich durch Abgabe der Abschlusserklärung endgültig unterwerfen soll. Unter diesen Umständen ist es geboten, ihm nach Kenntnis der Begründung des die Verfügung bestätigenden Urteils ausreichend Zeit zur erneuten Prüfung des Sachverhalts und zur Einholung anwaltlichen Rats zu gewähren. Es ist daher im Regelfall sachgerecht, den Gläubiger mit der Kostenfolge aus § 93 ZPO zu belasten, wenn dem Schuldner für die Abgabe der Abschlusserklärung insgesamt nur eine kürzere Frist als die Berufungsfrist des § 517 ZPO zur Verfügung stand, der Gläubiger innerhalb dieser Frist Hauptsacheklage erhebt und der Schuldner den Anspruch sofort anerkennt. 

Jedenfalls bei einer durch Urteil ergangenen oder nach Widerspruch bestätigten einstweiligen Verfügung ist es im Regelfall geboten und ausreichend, wenn der Gläubiger eine Wartefrist von zwei Wochen, gegebenenfalls unter Beachtung des § 193 BGB, einhält (vgl. OLG Frankfurt, GRUR-RR 2003, 294; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rn. 3.73; MünchKomm.UWG/Schlingloff, 2. Aufl., § 12 Rn. 557). Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, wäre eine längere Wartefrist mit den berechtigten Interessen des Gläubigers nicht vereinbar. Der Gläubiger hat ein nachvollziehbares Interesse, alsbald Klarheit zu erlangen, ob er zur Durchsetzung seiner Ansprüche noch ein Hauptsacheverfahren einleiten muss. Dieses Interesse ergibt sich aufgrund des Schadensersatzrisikos aus § 945 ZPO und des Bedürfnisses, etwaige Folgeansprüche, deren Verjährung nicht durch das Verfügungsverfahren gehemmt ist, zusammen mit dem Unterlassungsanspruch geltend machen zu können.

Keiner Entscheidung bedarf im Streitfall die Frage, ob die Kosten für ein Abschlussschreiben, das nach einer durch Beschluss erlassenen einstweiligen Verfügung abgesandt worden ist, grundsätzlich nur zu erstatten sind, wenn der Gläubiger eine längere Wartefrist als zwei Wochen eingehalten hat. Dafür könnte sprechen, dass dem Schuldner in diesem Fall regelmäßig keine begründete gerichtliche Entscheidung als Beurteilungsgrundlage zur Verfügung steht, und dass der Widerspruch nach §§ 935, 924 Abs. 1 ZPO unbefristet zulässig ist. Auch nach einer Beschlussverfügung wird die angemessene und erforderliche Wartefrist jedoch im Regelfall drei Wochen nicht überschreiten (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 - VI ZR 176/07, GRUR-RR 2008, 368 Rn. 12 = WRP 2008, 805)."
Im Abschlussschreiben ist dem Antragsgegner sodann eine weitere, angemessene Prüf- und Erklärungsfrist von im Regelfall mindestens zwei Wochen für die Prüfung einzuräumen, ob er die Abschlusserklärung abgeben will (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rn. 3.71). Andernfalls hat der Anspruchssteller und Kläger bei einem sofortigen Anerkenntnis nach § 93 ZPO die Kosten des (voreilig) eingeleiteten Hauptsachverfahrens zu tragen, vgl. BGH, Urteil vom 22.01.2015, Az. I ZR 59/14, Rz. 23 ff. – Kosten für Abschlussschreiben II. Dies steht aber einem Anspruch auf Erstattung der Kosten des Abschlussschreibens nicht entgegen, vgl. BGH, Urteil vom 22.01.2015, Az. I ZR 59/14, Rz. 23 ff. – Kosten für Abschlussschreiben II:

"Rechtsfolge der zu kurz bemessenen Erklärungsfrist ist, dass die Klägerin, wenn sie die Hauptsacheklage vor Ablauf einer angemessenen Erklärungsfrist erhoben hätte, mit dem Kostennachteil aus § 93 ZPO hätte rechnen müssen. Enthält das Abschlussschreiben eine zu kurze Erklärungsfrist, so setzt es stattdessen eine angemessene Erklärungsfrist in Gang, während deren Lauf der Schuldner durch § 93 ZPO vor einer Kostenbelastung infolge der Erhebung der Hauptsacheklage geschützt ist (KG, WRP 1978, 451; OLG Zweibrücken, GRUR-RR 2002, 344; Ahrens/Ahrens aaO Kap. 48 Rn. 44; Fezer/Büscher aaO § 12 Rn. 179; Götting/Nordemann/Kaiser, UWG, 2. Aufl., § 12 Rn. 321).

Teilt der Antragsgegner dem Antragssteller jedoch vor Ablauf der angemessenen Wartefrist von 2 bzw. 3 Wochen nach Zustellung einer einstweiligen Verfügung mit, "dass es eines Abschlussschreibens nicht bedürfe", ohne sich mit dieser "Abbestellung" bereits verbindlich dazu zu äußern, ob er eine Abschlusserklärung abgegeben wird oder nicht, so hat der Antragssteller keinen Kostenersatzanspruch für ein (dennoch verschicktes) Abschlussschreiben, vgl. OLG München, Urt. v. 13.08.2020, Az. 29 U 1872/20, Rn. 26:

"Die Funktion des Abschlussschreibens, der Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung, liegt darin, dass der Gläubiger Klarheit gewinnt, ob er noch Hauptsacheklage erheben muss, und der Schuldner die Möglichkeit erhält, durch fristgerechte Abgabe der Abschlusserklärung den Rechtsstreit endgültig zu beenden (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl. § 12 Rn. 3.70). Beiden Funktionen konnte das Abschlussschreiben der Klägerin vom 02.07.2018 (Anlage K 8) aufgrund der vorausgehenden Schreiben der Beklagtenvertreter vom 26.06.2018 und 27.06.2018 nicht mehr gerecht werden.

Wird eine einstweilige Verfügung erlassen, so ist das kostenauslösende Abschlussschreiben nur erforderlich und entspricht nur dem mutmaßlichen Willen des Schuldners (§§ 677 BGB), wenn der Gläubiger dem Schuldner zuvor angemessen Zeit gewährt hat, um die Abschlusserklärung unaufgefordert von sich aus abgeben zu können. Außer dieser Wartefrist ist dem Schuldner eine Erklärungsfrist für die Prüfung zuzubilligen, ob er die Abschlusserklärung abgibt (vgl. BGH GRUR 2015, 822 Rn. 17 - Kosten für Abschlussschreiben II; BGH GRUR 2017, 1160 Rn. 57 - Bretaris-Genuair). Danach muss dem Schuldner insgesamt ein der Berufungsfrist entsprechender Zeitraum zur Verfügung stehen, um zu entscheiden, ob er den Unterlassungsanspruch endgültig anerkennen will (BGH GRUR 2015, 822 Rn. 18 - Kosten für Abschlussschreiben II). 

Das Abschlussschreiben vom ... konnte somit nicht mehr dazu dienen, der Beklagten die Möglichkeit, den Rechtsstreit durch Abgabe einer fristgerechten Abgabe einer Abschlusserklärung zu beenden, aufzuzeigen, denn dieser Möglichkeit war die Beklagte sich erkennbar bewusst. Das Abschlussschreiben konnte auch nicht dazu mehr dazu dienen, der Klägerin zeitnah Klarheit darüber zu verschaffen, ob sie zur Durchsetzung ihrer Ansprüche noch ein Hauptsacheverfahren einleiten muss. Denn die Monatsfrist entsprechend dem § 517 ZPO, innerhalb derer die Beklagte ohnehin schon zugesagt hatte, sich zur Anerkennung der einstweiligen Verfügung als endgültiger Regelung zu erklären, konnte die Klägerin durch das Abschlussschreiben nicht verkürzen.
Die Kosten für ein funktionsloses und damit überflüssiges Abschlussschreiben, das der Gläubiger dem Schuldner gegen dessen erklärten Willen aufdrängt, kann der Schuldner [richtig wohl: Gläubiger] nicht gemäß §§ 677, 683, 670 BGB ersetzt verlangen."

Mit Urteil vom 27. Mai 2021, Az. I ZR 55/20 – Hyundai-Grauimport, hat der Bundesgerichtshof BGH seine Rechtsprechung zur Erschöpfung des Markenrechts bei Grau- und Parallelimporten (BGH, Urteil vom 27. April 2006, Az. I ZR 162/03– ex works; BGH, Urteil vom 18. Januar 2012, Az. I ZR 17/11 – Honda-Grauimport) und entschieden, dass durch Übergabe von (Marken-) Produkten (hier Fahrzeuge des Herstellers Hyundai) an einen vom Markeninhaber bzw. dessen Tochtergesellschaft beauftragten Frachtführer im europ. Wirtschaftsraum i.d.R. keine Erschöpfung des Markenrechts eintritt. ... mehr

Im Fall war die Incoterms-Klausel CIP (Carriage, Insurance Paid To / Frachtfrei versichert) vereinbart, wonach die Verfügungsgewalt nach Übergabe der Ware an den Frachtführer nach Art. 12 Abs. 1 CMR beim Verkäufer verbleibt, sodass durch die Übergabe an den Frachtführer ein Inverkehrbringen im Europäischen Wirtschaftsraum (noch) nicht erfolgt war und daher auch keine Erschöpfung nach Art. 13 Abs. 1 GMV / UMV (a.F.) bzw. § 24 Abs. 1 MarkenG eingetreten war; anders stellt es sich jedoch dar, wenn die Incoterms-Klausel EXW (ex works, sog. Abholklausel) vereinbart ist, bei der der Verkäufer (Markeninhaber) die Ware nur zur Abholung durch den Käufer bzw. durch eine vom Käufer beauftragten Frachtführer bereitstellt (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2006, Az. I ZR 162/03– ex works).

BGH, Urteil vom 27. Mai 2021, Az. I ZR 55/20 – Hyundai-Grauimport, a.a.O. (Hervorhebungen hier):

4. Das Berufungsgericht hat zu Recht die Voraussetzungen der Erschöpfung der Markenrechte der Klägerin nach § 24 Abs. 1 MarkenG bzw. Art. 13 GMV und UMV aF (= Art. 15 UMV nF) verneint. ...

b) … § 24 Abs. 1 MarkenG bestimmt, dass der Inhaber einer Marke nicht das Recht hat, einem Dritten zu untersagen, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem an- deren Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.
Die Erschöpfung tritt vorbehaltlich ….§ 24 Abs. 2 MarkenG hinsichtlich aller Handlungen ein, die nach … § 14 Abs. 2 MarkenG eine Verletzung der Marke darstellen können ...
aa) Ein Inverkehrbringen im Europäischen Wirtschaftsraum ist nicht darin zu sehen, dass die Tochtergesellschaft der Klägerin ... die Fahrzeuge in Nošovice (Tschechien) an den Frachtführer übergeben hat.

(1) Die Regelung der Erschöpfung hat den Zweck, die Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs in Einklang zu bringen ... Dem Markeninhaber steht danach das ausschließliche Recht zu, das erste Inverkehrbringen der Markenware in der Europäischen Union oder im Europäischen Wirtschaftsraum zu kontrollieren. Dadurch soll dem Markeninhaber die Möglichkeit eingeräumt werden, den wirtschaftlichen Wert seiner Marke zu realisieren ... Dieser Wert besteht auch darin, dass der Markeninhaber seine Waren auf verschiedenen Märkten unter verschiedenen Konditionen absetzen kann ...

Von einem Inverkehrbringen ist deshalb auszugehen, wenn der Markeninhaber die Verfügungsgewalt über die mit der Marke versehenen Waren auf einen Dritten übertragen und dadurch den wirtschaftlichen Wert der Marke realisiert hat … Mit der willentlichen Übertragung der Verfügungsgewalt im Europäischen Wirtschaftsraum verliert der Markeninhaber die Möglichkeit, den weiteren Vertrieb der Markenware innerhalb dieses Wirtschaftsgebiets zu kontrollieren. Ein Inverkehrbringen ist deshalb nicht schon anzunehmen bei unternehmensinternen Warenbewegungen zwischen verschiedenen Betrieben des Markeninhabers oder bei einem Warenverkehr innerhalb eines Konzernverbundes, bei dem einem verbundenen Konzernunternehmen die Waren zum Verkauf zur Verfügung gestellt werden …

(2) Durch die Übergabe der Fahrzeuge an den von ihr beauftragten Frachtführer hat die Tochtergesellschaft der Klägerin die Fahrzeuge nicht im Sinne des … § 24 Abs. 1 MarkenG in Verkehr gebracht.

Die Übergabe der Ware an eine Transportperson stellt nur dann ein die Erschöpfung des Markenrechts auslösendes Inverkehrbringen dar, wenn die Verfügungsgewalt in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht auf den Käufer übergeht, nicht hingegen dann, wenn die Verfügungsgewalt bei dem Markeninhaber verbleibt

Auf den Transportvertrag mit dem Frachtführer … sind die Vorschriften der CMR anwendbar. Die CMR gilt nach ihrem Art. 1 Abs. 1 Satz 1 für jeden Vertrag über die entgeltliche Beförderung von Gütern auf der Straße mittels Fahrzeugen, wenn der Ort der Übernahme des Gutes und der für die Ablieferung vorgesehene Ort, wie sie im Vertrag angegeben sind, in zwei verschiedenen Staaten liegen, von denen mindestens einer ein Vertragsstaat ist. Sowohl die Tschechische Rebublik, in dessen Staatsgebiet der Ort der Übernahme des Guts Nošovice liegt, als auch Serbien, in dessen Staatsgebiet der Ort der Ablieferung Belgrad liegt, sind Vertragsparteien der CMR ... Der Transportvertrag hat die entgeltliche Beförderung von Gütern auf der Straße mit Fahrzeugen zum Gegenstand. Ist der räumliche Anwendungsbereich der CMR eröffnet, haben die Gerichte eines Vertragsstaats das Übereinkommen als internationales Einheitsrecht ohne vorgelagerte Befragung des internationalen Privatrechts des Gerichtsstaats unmittelbar anzuwenden (vgl. nur MünchKomm.HGB/ Jesser-Huss, 4. Aufl., Einl. CMR Rn. 35 und Art. 1 CMR Rn.1; Ferrari in Ferrari/ Kieninger/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 3. Aufl., Art. 1 CMR Rn. 3).

Nach Art. 12 Abs. 1 Satz 1 CMR ist der Absender berechtigt, über das Gut zu verfügen. Nach Satz 2 dieser Bestimmung kann er insbesondere verlangen, dass der Frachtführer das Gut nicht weiterbefördert, den für die Ablieferung vorgesehenen Ort ändert oder das Gut einem anderen als dem im Frachtbrief angegebenen Empfänger abliefert. Absender im Sinne von Art. 12 Abs. 1 CMR ist der Vertragspartner des Frachtführers (BGH, GRUR 2006, 863 Rn. 18 - ex works).

Im Streitfall hatte die Tochtergesellschaft der Klägerin ... den Frachtführer beauftragt. Dieser stand mithin nach Art. 12 Abs. 1 CMR bis zur Ablieferung der Fahrzeuge in Belgrad das alleinige frachtrechtliche Verfügungsrecht und deshalb die Verfügungsgewalt über die Fahrzeuge zu. Verbleibt die Verfügungsgewalt über die mit der Marke versehene Ware bei einer mit dem Markeninhaber wirtschaftlich verbundenen Person, etwa einer Tochtergesellschaft, besteht die Kontrolle des Markeninhabers über den Vertrieb der Ware fort, so dass noch kein Inverkehrbringen vorliegt …

Somit fehlt es mit Blick auf die von der Tochtergesellschaft der Klägerin vorgenommene Übergabe der Fahrzeuge an den Frachtführer an einem Inverkehrbringen. Insofern unterscheidet sich der Streitfall von der im vom Senat entschiedenen Fall "ex works" gegebenen Konstellation, in der die Markeninhaberin das transportierte Gut an den von der Käuferin beauftragten Frachtführer übergeben hatte, so dass die Verfügungsbefugnis gemäß Art. 12 Abs. 1 CMR der Käuferin zustand (BGH, GRUR 2006, 863 Rn. 18 - ex works). ...

Ist die Realisierung des wirtschaftlichen Werts des Markenrechts erst nach dem Übergang des Verfügungsrechts auf die Käuferin anzunehmen, kommt es auch nicht darauf an, dass -– wie die Revision meint – die Tochtergesellschaft der Klägerin mit der Übergabe der Fahrzeuge an den Frachtführer alle eigenen Leistungen erbracht hatte, um den Kaufpreisanspruch zu realisieren.

(3) Der Revision ist nicht zu folgen, soweit sie ein Inverkehrbringen bereits dann annehmen möchte, wenn die Ware die eigene (oder konzerneigene) betriebliche Sphäre des Markeninhabers verlassen und dieser damit die Ware wirtschaftlich verwertet hat. …

bb) Die Fahrzeuge sind nicht dadurch im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden, dass der von der Tochtergesellschaft der Klägerin beauftragte Frachtführer die Fahrzeuge bei der H. S. in Belgrad abgeliefert hat, weil Serbien nicht Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist.

cc) Das Inverkehrbringen der Fahrzeuge in der Europäischen Union oder im Europäischen Wirtschaftsraum durch die H. S. ist der Klägerin nicht zuzurechnen.

Zwar ist ein Inverkehrbringen im Sinne des Erschöpfungsgrundsatzes auch dann gegeben, wenn zwar nicht der Markeninhaber selbst, aber eine wirtschaftlich mit ihm verbundene Person die Verfügungsgewalt willentlich überträgt … Mit dem Markeninhaber in diesem Sinne wirtschaftlich verbunden ist auch ein Lizenznehmer ... Handlungen des Lizenznehmers können aber allenfalls zur Erschöpfung hinsichtlich der an ihn lizenzierten Marken führen ...

Die H. S. hält jedoch keine Lizenzen an den Klagemarken. Vielmehr hat das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen das Berufungsgericht Bezug genommen hat, festgestellt, dass die Klägerin lediglich der Muttergesellschaft der H. S. eine Lizenz eingeräumt hat, und dies auch nur hinsichtlich ihrer serbischen und montenegrinischen Hyundai-Marken. … Selbst wenn … die H. S. von ihrer Muttergesellschaft eine Unterlizenz erhalten hätte, so wären ihre Rechte daher auf die serbischen und montenegrinischen Hyundai-Marken beschränkt. Eine Erschöpfung der für die Europäische Union und Deutschland Schutz beanspruchenden Klagemarken konnte mithin durch Handlungen der H. S. nicht eintreten.

dd) Es fehlt auch an einer Zustimmung der Klägerin zum Inverkehrbringen der Fahrzeuge in den Europäischen Wirtschaftsraum … Die Zustimmung muss auf eine Weise geäußert werden, die einen Willen zum Verzicht auf das Markenrecht mit Bestimmtheit erkennen lässt ...

Für die Voraussetzungen der Erschöpfung ist im Streitfall, in dem es nicht um die Abschottung von nationalen Märkten mit dem Zweck der Begünstigung von Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten geht, der Beklagte darlegungs- und beweisbelastet

Das Berufungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass eine konkludente Zustimmung nicht allein aufgrund einer sich aus dem Umfang der Exporte nach Serbien resultierenden Kenntnis der Klägerin vom Parallelhandel angenommen werden kann. Rechtsfehler insoweit sind nicht ersichtlich und werden von der Revision auch nicht gerügt. Auch die Ausstattung der Fahrzeuge und das Ausstellen einer Übereinstimmungsbescheinigung mit einer erteilten EG-Typengenehmigung können nicht als Zustimmung zu einem Vertrieb im Europäischen Wirtschaftsraum angesehen werden (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2012 - I ZR 17/11, GRUR 2012, 928 Rn. 17 = WRP 2012, 1104 – Honda-Grauimport).

5. Zu Recht hat das Berufungsgericht ein schuldhaftes, nämlich fahrlässiges Handeln des Beklagten im Sinne des § 14 Abs. 6 MarkenG angenommen. Wer als gewerblicher Einkäufer Markenware außerhalb des vom Markeninhaber vorgesehenen Vertriebswegs bezieht, muss prüfen, ob die ihm angebotene Markenware bereits mit Zustimmung des Markeninhabers im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht wurde ...

Gerne stehen wir für Rückfragen zur Verfügung!

Mit Urteil vom 27. Februar 2020 in der Rechtssache C-240/18 P Constantin–  Film Produktion / EUIPO) hat der Europäische Gerichtshof EuGH entschieden, dass das europäische Markenamt EUIPO erneut über die Eintragungsfähigkeit des Zeichens "Fack Ju Göthe" entscheiden muss. Das EUIPO hatte, bestätigt vom Gericht der Europäischen Union, das Zeichen für sittenwidrig und daher für nicht eintragungsfähig gehalten. Nach Ansicht des EuGH haben sie dabei aber nicht hinreichend berücksichtigt, dass dieser Titel der mittlerweile dreiteiligen, in Deutschland und Österreich sehr erfolgreichen Filmkomödie von der deutschsprachigen Öffentlichkeit überwiegend nicht als moralisch verwerflich wahrgenommen wurde. ... mehr

Nach Auffassung des EuGH hatten EUIPO und Europäische Gericht nicht hinreichend berücksichtigt, dass verschiedene Begleitumstände übereinstimmend darauf hinweisen, dass der Titel der Fack Ju Göthe-Filme in von der deutschsprachigen Öffentlichkeit überwiegend nicht als moralisch verwerflich angesehen wurde. Ein "Meinungsstreit" darüber haben trotz der großen Sichtbarkeit der bekannten Filme offensichtlich nicht stattgefunden und die Filme wurden mit diesem Titel für jugendliche Zuschauer zugelassen. Zudem hätten die Filme verschiedene Fördermittel erhalten und seinen vom Goethe-Institut zu Unterrichtszwecken genutzt worden.

Zu berücksichtigen sei zudem, dass die Wahrnehmung des englischen Ausdrucks „Fuck you" durch das deutschsprachige Publikum, auch wenn ihm die Bedeutung diese Begriffs grundsätzlich bekannt sei, eine andere sein könne, als durch ein englischsprachigen Publikum; in der Muttersprache könne die Empfindlichkeit nämlich wesentlich stärker sein, als in einer Fremdsprache. Entsprechend nehme ein deutschsprachiges Publikum diesen englischen Ausdruck nicht zwangsläufig ebenso wahr, wie es dessen deutsche Übersetzung wahrnehmen würde.

Schließlich bestehe der Titel der Fack Ju Göthe-Filme nicht aus diesem englischen Ausdruck, sondern aus dessen lautschriftlicher Übertragung in das Deutsche, und ergänzt um das den Namen "Göhte".
Insg. konnte der EuGH daher keinen Verstoß gegen "grundlegende moralische Werte und Normen der Gesellschaft" erkennen.

Das Europäische Markenamt EUIPO und das Gericht der europäischen Union (EuG) haben sich erneut als Hüter von Anstand und Moral erwiesen und mit Urt. v. 12.05.2021, Az. T-178/20, entschieden, dass die Bezeichnung "BavariaWeed" nicht als Marke u.a. für die Bereiche "Vertrieb von medizinischem Cannabis; Vertrieb von medizinischem Cannabis an Apotheken und Ärzte, insbesondere über einen Online-Shop; Beschaffungsdienstleistungen in Bezug auf medizinischen Cannabis; Öffentlichkeitsarbeit mit dem Ziel der Vermarktung von medizinischem Cannabis" eintragungsfähig ist, weil der Wortbestandteil "weed" gegen die öffentliche Ordnung verstößt! ... mehr

Das EuG ist da wohl etwas ganz großem auf der Spur! Ein Tiefenrecherche u.a. im Oxford English Dictionary hat nämlich ergeben, dass das Wort "weed" in seiner umgangssprachlichen Bedeutung ("Slang") "die Cannabispflanze, Cannabis sativa; insbesondere [als Gattungsbegriff], zubereitet oder verwendet insbesondere als Freizeitdroge, oder eine Cannabis-Zigarette, einen Joint" ("the cannabis plant, Cannabis sativa; in particular [as a mass noun], prepared or used especially as a recreational drug, or a cannabis cigarette, a joint") bezeichne und sich in seiner umgangssprachlichen Bedeutung auf eine Droge (!) beziehe, die in einem Freizeitkontext (!!) verwendet werde, um ein Gefühl des Rauschs (!!!), des Hochgefühls (!!!!) oder gar des Deliriums (!!!!!) zu erreichen. Der Begriff sei ein Synonym für "pot", "grass", "herb", "boom" oder "dope", oder im Deutschen gar "Gras"! Zudem sei bekannt, dass dieser Begriff im medizinischen Bereich nicht zur Bezeichnung von Arzneimitteln oder Behandlungen auf der Basis von Cannabis verwendet werde. Die maßgeblichen Verkehrskreise würden das Zeichen daher als "Förderung, Bewerbung oder zumindest Verharmlosung des Konsums von Marihuana" wahrnehmen!

Unsere eigenen Recherchen, die wir nachfolgend mit Ihnen teilen möchten, haben ergeben, dass das wohl leider zutrifft! Dennoch halten wir es nicht für ausgeschlossen, dass der EuGH auch diese Entscheidung des EUIPO und des EuG kassiert, wie schon die Ablehnung der Eintragung des "FACK JU GÖTHE"-Filmtitels als Marke:

Sowohl fehlende Bild- oder Markenrechte als auch falsche Produktkennzeichnungen und Verstöße gegen Wettbewerbsrecht können im Onlinehandel zu Abmahnungen führen. In diesem Webinar wird Ihnen RA Dr. Urs Verweyen erläutern, wie Sie reagieren können, und sollten, wenn Sie eine Abmahnung erhalten haben!  … mehr

Webinar, am 4. November 2021, von 10:00 bis ca. 12:00 Uhr (mit Q&A).

Kostenlos anmelden können Sie sich hier!

Weitere Informationen finden Sie hier!

Immer wieder werden unsere Mandanten (Medienhändler, Onlinehändler/eCommerce) wegen der (angeblich) unzulässigen Nutzung (Vervielfältigung, öffentliche Wiedergabe/öffentliche Zugänglichmachung) von Produktbildern und Produktbeschreibungen der Hersteller/Importeure technischer Gerät und anderer Produkte (zuletzt durch Playmobil Österreich / geobra Brandstätter) abgemahnt. ... mehr

Geltend gemacht wird die Verletzung von Urheberrechten an den Produktbildern bzw. Beschreibungen aus § 15 ff., 16, 19a i.V.,m. § 2 Abs. 1, Abs. 2 UrhG. Trotzdem es sich um die von dem Hersteller i.d.R. öffentlich für die Bewerbung der Produkte zur Verfügung gestellten Produktbilder handelt, sollen den einzelnen Händlern keine Nutzungsrechte eingeräumt worden sein. Dies ist unsere Erachtens zumindest dann zweifelhaft, wenn es sich mit den angebotenen Produkten um "regulär" importierte Gerät handelt, und nicht um Grau- bzw. Parallelimporte.

Zudem bestehen Zweifel daran, ob eine eigene, Urheberrechte Dritter berührende Nutzung der Bilder durch die Händler vorliegt, wenn diese lediglich ein Verkaufsangebot gegen den von einer Handelsplattform wie z.B. Amazon Marketplace Plattformbetreiberin geführten Produktkatalog listen, sich also über die EAN/GTIN oder ASIN des Produkts an die Produktbeschreibung und -bilder anhängen. In diesem Fall werden die bereits allgemein zugänglichen Produktbilder nur verlinkt bzw. eingebettet, ohne dass sie i.d.R. einem "neuen Publikum" zugänglich gemacht werden und daher keine "öffentliche Wiedergabe" vorliegt (vgl. z.B. EuGH, Urt. v. 13.02.2014, Rs. C-466/14 – Svensson). Verantwortlich für die (rechtswidrige) Veröffentlichung der Produktbilder ist unsere Erachtens dann allein die Plattformbetreiberin bzw. die Betreiberin der Produktdatenbank (vgl. LG München I, Urt. v. 20.02.2019, Az. 37 O 5140/18 und bereits zuvor LG Berlin, Urt. v. 26.01.2016, Az. 16 O 103/14 / Kammergericht Berlin, Urt. v. 16.01.2020, Az. 2 U 12/16 Kart, Rz. 112 ff.).

Die wettbewerbsrechtliche Verantwortung für die Inhalte der Produktbilder und Beschreibungen liegt nach der bisherigen Rechtsprechung aber wohl bei den Händlern, z.B. wenn dadurch falsche/täuschende Angaben über eigene Angebote gemacht werden, vgl. z.B. OLG Frankfurt, Beschl. v. 18.03.2021, Az. 6 W 8/18 (Produktbilder) und OLG Schleswig, Urteil vom 02.04.2019, Az. 6 U 30/18 (Produktbeschreibungen).

Bei Grau-/Parallelimporten liegt zudem i.d.R. ein Verstoß gegen Markenrechte des Herstellers vor, Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG tritt hier i.d.R. nicht ein.

Gerne stehen wir für Rückfragen zur Verfügung!

Mit Beschluss vom 27. Mai 2021 (Az. I ZB 21/20) hat der Bundesgerichtshof BGH entschieden, dass die Bezeichnung "Black Friday", mit der mittlerweile wohl weltweit Rabatt-Aktionstage für Waren aus dem Elektro- und Elektronikbereich schlagwortartig bezeichnet und beworben werden, freihaltebedürftig ist und für für Waren aus dem Elektro- und Elektronikbereich und für Werbedienstleistungen nicht als Marke geschützt werden kann, trotzdem die Bezeichnung im Zeitpunkt ihrer Anmeldung noch keine Beschreibende Bedeutung (a.a.O., Rz. 13 ff.). … mehr

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Ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG setze nicht voraus, dass die Zeichen und Angaben, aus denen die Marke besteht, nach dem zum Zeitpunkt der Anmeldung bestehenden Verkehrsverständnis bereits tatsächlich für die Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen beschreibend verwendet werde. Für die Bejahung des Schutzhindernisses reichte es vielmehr aus, wenn im Anmeldezeitpunkt bereits absehbar sei, dass das Zeichen zukünftig eine beschreibende Bedeutung für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen erlangen werde. Lasse sich im Zeitpunkt der Anmeldung einer Marke Anhaltspunkte dafür feststellen, dass sich das Zeichen (hier: "Black Friday") zu einem Schlagwort für eine Rabattaktion in bestimmten Warenbereichen (hier: Elektro- und Elektronikwaren) und für deren Bewerbung entwickeln werde, könne es ein Merkmal von Handels- und Werbedienstleistungen in diesem Bereich beschreiben und unterfalle deshalb insoweit dem Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.   Auch die Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, der Begriff "Black Friday" sei für Werbedienstleistungen gleichfalls schutzunfähig, weil im Anmeldezeitpunkt bereits zu erwarten gewesen sei, dass er sich jedenfalls im Elektronikbereich zu einem Schlagwort nicht nur für Rabattaktionen als solche, sondern auch für deren Bewerbung entwickeln würde, weise keinen Rechtsfehler auf (a.a.O., Rz. 37 ff.). 

Der für Urheber- und Markenrecht zuständige 1. Senat des Bundesgerichtshofs BGH hat mit Urteil vom 29. Juli 2021, Az. I ZR 139/20, entschieden, dass der Gold-Farbton des "Lindt"-Schoko-Osterhasen (entgegen den Feststellungen der Vorinstanzen) Markenschutz als sog. Benutzungsmarke genießt, da er innerhalb der beteiligten Verkehrskreise i.S.v. § 4 Nr. 2 MarkenG als Marke Verkehrsgeltung für Schokoladenhasen erlangt habe, s.
Mitteilung der Pressestelle des Bundesgerichtshofs Nr. 147/2021 vom 29.07.2021: ... mehr

Zum Markenschutz des Goldtons des "Lindt-Goldhasen"

Urteil vom 29. Juli 2021 - I ZR 139/20

Der unter anderem für das Markenrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass der Goldton des "Lindt-Goldhasen" Markenschutz genießt.

Sachverhalt:

Die Klägerinnen sind Gesellschaften der Unternehmensgruppe Lindt & Sprüngli, die hochwertige Schokolade herstellt. Eines der Produkte der Klägerinnen ist der "Lindt-Goldhase", der seit dem Jahr 1952 in Deutschland in goldener Folie und seit 1994 im aktuellen Goldton angeboten wird. Die Klägerinnen setzten in den letzten 30 Jahren in Deutschland mehr als 500 Millionen Goldhasen ab. Der "Lindt-Goldhase" ist der mit Abstand meistverkaufte Schokoladenosterhase Deutschlands. Sein Marktanteil betrug in Deutschland im Jahr 2017 über 40%. Nach einer von den Klägerinnen vorgelegten Verkehrsbefragung ordnen 70% der Befragten den für die Folie des "Lindt-Goldhasen" verwendeten goldenen Farbton im Zusammenhang mit Schokoladenhasen dem Unternehmen der Klägerinnen zu.

Die Beklagte ist ebenfalls Herstellerin von Schokoladenprodukten. Sie vertrieb in der Ostersaison 2018 gleichfalls einen sitzenden Schokoladenhasen in einer goldfarbenen Folie.

Die Klägerinnen sind der Auffassung, sie seien Inhaberinnen einer Benutzungsmarke an dem Goldton des "Lindt-Goldhasen". Die Beklagte habe diese Marke durch den Vertrieb ihrer Schokoladenhasen verletzt. Die Klägerinnen nehmen die Beklagte auf Unterlassung des Vertriebs ihrer Schokoladenhasen in Anspruch. Außerdem verlangen sie von ihr die Erteilung von Auskünften und begehren die Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht.
Bisheriger Prozessverlauf:
Das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, die Klage sei unbegründet, weil die Klägerinnen nicht Inhaberinnen einer Benutzungsmarke gemäß § 4 Nr. 2 MarkenG an dem goldenen Farbton des "Lindt-Goldhasen" seien. Der Farbton habe für die Ware Schokoladenhasen keine Verkehrsgeltung erlangt.
Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der Bundesgerichtshof hat der Revision der Klägerinnen stattgegeben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Klägerinnen haben nachgewiesen, dass der Goldton des Lindt-Goldhasen innerhalb der beteiligten Verkehrskreise im Sinne von § 4 Nr. 2 MarkenG als Marke Verkehrsgeltung für Schokoladenhasen erlangt hat. Nach der vorgelegten Verkehrsbefragung beträgt der Zuordnungsgrad des für die Folie des "Lindt-Goldhasen" verwendeten goldenen Farbtons im Zusammenhang mit Schokoladenhasen zum Unternehmen der Klägerinnen 70% und übersteigt damit die erforderliche Schwelle von 50% deutlich. Der Erwerb von Verkehrsgeltung setzt nicht voraus, dass das Farbzeichen als "Hausfarbe" für sämtliche oder zahlreiche Produkte des Unternehmens verwendet wird. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Verkehr dann, wenn der Goldton für andere Schokoladenhasen als den bekannten Lindt-Goldhasen verwendet würde, darin einen Herkunftshinweis auf die Klägerinnen sähe. Das ist eine Frage der Verwechslungsgefahr, die sich erst im Rahmen der Prüfung einer Verletzung der Farbmarke stellt. Gegen eine Verkehrsgeltung des Goldtons spricht schließlich nicht, dass er zusammen mit ebenfalls verkehrsbekannten Gestaltungselementen des "Lindt-Goldhasen" (sitzender Hase, rotes Halsband mit goldenem Glöckchen, Bemalung und Aufschrift "Lindt GOLDHASE") eingesetzt wird. Entscheidend ist, dass die angesprochenen Verkehrskreise in einer Verwendung dieses Goldtons für Schokoladenhasen auch dann einen Herkunftshinweis sehen, wenn er zusammen mit diesen anderen Gestaltungselementen verwendet wird.
Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht prüfen müssen, ob die Beklagte die Benutzungsmarke der Klägerinnen an dem Goldton des "Lindt-Goldhasen durch den Vertrieb ihrer in goldfarbener Folie verpackten Schokoladenhasen verletzt hat.

Vorinstanzen:
LG München I - Urteil vom 15. Oktober 2019 - 33 O 13884/18
OLG München - Urteil vom 30. Juli 2020 - 29 U 6389/19

Die maßgebliche Vorschrift des § 4 Nr. 2 MarkenG lautet:

Der Markenschutz entsteht durch die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr, soweit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben hat.

Einladung zum Webinar "Elektrogeräte sicher importieren: Markenrecht, Geräteabgaben und CE-Konformität" des VERE e.V. am Mittwoch den 26.05.2021 um 11:00 Uhr. Die Teilnahme ist kostenlos! ... mehr

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RA Dr. Urs Verweyen wird die Themen Markenrecht und die Pflichten des Importeurs nach §§ 54 ff. UrhG (Geräte- und Speichermedienabgaben) behandeln. Product-Compliance-Experte Boris Berndt von der trade-e-bility GmbH wird antworten auf Fragen der CE-Konformität bzw. Produktsicherheit sowie zu Elektrogerätegesetz, Batteriegesetz, Verpackungsgesetz und REACH:

I. Fallstricke im Marken- und Designrecht (u.a.) (RA Dr. Urs Verweyen)

  1. "Erschöpfung" von Marken, Designs, Patenten & Copyrights
  2. (Fehlende) Erschöpfung in Sonderfällen
  3. Erschöpfung nach dem BREXIT (Importe aus UK / Exporte nach UK
  4. Rechtsfolgen: Was droht bei fehlender Lizenzierung bzw. Erschöpfung?

II. Die große Unbekannte: Pflichten des Importeurs nach §§ 54 ff. UrhG (Geräte- und Speichermedienabgaben (RA Dr. Urs Verweyen)

  1. Geräte-und Speichermedienabgaben – was ist das?
  2. Wer ist Importeur ("Einführer") und welche Pflichten sind damit verbunden?
  3. Was droht bei Verstößen gegen diese Pflichten?

III. Fragen der CE-Konformität/Produktsicherheit, ElektroG, BatterieG, VerpackungsG, REACH-Verordnung (Boris Berndt, trade-e-bility GmbH)

  1. CE-Konformität und Produktsicherheit: Aufgaben der Marktteilnehmer und Umsetzung
  2. Registrierungs- und Meldepflichten nach ElektroG, BatterieG und VerpackungsG
  3. REACh-Verordnung: Einführung in die REACh-Verordnung und Darstellung der „to do's"

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Mit Beschluss vom 31. Juli 2020 (Az. 1 BvR 1379/20) hat das Bundesverfassungsgericht (2. Kammer des Ersten Senats) in einer Verfassungsbeschwerde, mit der die Verletzung der "prozessualen Waffengleichheit" in einem lauterkeitsrechtlichen Eilverfahren gerügt wurde, festgestellt, dass einseitige Beschlussverfügungen auch im Wettbewerbsrecht (UWG) in der Regeln als Verletzung der prozessualen Waffengleichheit unzulässig sind. Das Bundesverfassungsgericht bestätigt damit die schon für presse- und äußerungsrechtliche Eilverfahren festgestellten grundrechtlichen Verfahrensanforderungen der Waffengleichheit (dazu s. BVerfG, Beschlüsse v. 30. September 2018, Az. 1 BvR 1783/17 und Az. 1 BvR 2421/17) und wendet sie auf gerichtliche Eilverfahren im Bereich des Lauterkeitsrechts (Wettbewerbsrecht, UWG) an. ... mehr

Für das Recht des geistigen Eigentums (gewerbliches Schutzrechte, insb. Markenrecht und Urheberrecht) lässt das Bundesverfassungsgericht diese Frage ausdrücklich offen, BVerfG, Beschl. v. 31. Juli 2020, Az. 1 BvR 1379/20, Rz. 6 f. (Hervorhebung hier):

"1. Dem Verfahren kommt nach den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/17 - und - 1 BvR 2421/17 - keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu. Die dort entwickelten Maßstäbe zur Handhabung der prozessualen Waffengleichheit und des rechtlichen Gehörs im zivilrechtlichen einstweiligen Verfügungsverfahren im Presse- und Äußerungsrecht gelten im Grundsatz auch für einstweilige Verfügungsverfahren im Bereich des Lauterkeitsrechts.

Ob dies angesichts von Art. 9 Abs. 4 der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums uneingeschränkt auch für das Recht des geistigen Eigentums (der gewerblichen Schutzrechte und des Urheberrechts) angenommen werden kann, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Im Lauterkeitsrecht findet die Richtlinie 2004/48/EG jedenfalls auf den hier einschlägigen Rechtsbruchtatbestand des § 3a UWG in Verbindung mit Vorschriften des Medizinproduktegesetzes keine Anwendung."

Demnach ist eine Einbeziehung der Gegenseite (Antragsgegner) im gerichtlichen Eilverfahren auch dann erforderlich, wenn eine außergerichtliche Abmahnung und eine Erwiderung auf die Abmahnung erfolgten und diese dem Gericht vom Antragssteller vorgelegt wurden, aber zwischen dem Unterlassungsbegehren aus der Abmahnung und dem Verfügungsantrag keine Identität besteht. Auch ein gerichtlicher Hinweis an den Antragsteller zur Nachbesserung seines Antrags ohne entsprechende Inkenntnissetzung des Antragsgegners stellt einen Verfahrensverstoß gegen den Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit dar, BVerfG, Beschl. v. 31. Juli 2020, Az. 1 BvR 1379/20, Rz. 11 ff. (Hervorhebung hier):

"aa) Ein error in procedendo liegt allerdings in zweifacher Hinsicht vor:

(1) Zum einen ist ein Verstoß gegen den Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit darin zu sehen, dass das Unterlassungsbegehren aus der vorprozessualen Abmahnung und der nachfolgend gestellte Verfügungsantrag nicht identisch sind. Nur bei wortlautgleicher Identität ist sichergestellt, dass der Antragsgegner auch hinreichend Gelegenheit hatte, sich zu dem vor Gericht geltend gemachten Vorbringen des Antragstellers in gebotenem Umfang zu äußern (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 - 1 BvR 2421/17 -, Rn. 35; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/17 -, Rn. 23). Dies war hier nicht der Fall. Während die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens mit der der außergerichtlichen Abmahnung beigefügten vorformulierten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung von der Beschwerdeführerin verlangte, „[…] zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Medizinprodukte und Handelspackungen für Medizinprodukte ohne CE-Kennzeichnung auf dem jeweiligen Produkt in den Verkehr zu bringen; […]", war ihr mit Schriftsatz vom 14. Mai 2020 gestellter Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung darauf gerichtet, es der Beschwerdeführerin zu untersagen: „[…] im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Medizinprodukte und Gebrauchsanweisungen für Medizinprodukte ohne deutlich sichtbare, gut lesbare und dauerhafte CE-Kennzeichnung in den Verkehr zu bringen und/oder in Betrieb zu nehmen."

Im Zweifel ist der Antragsgegnerseite auch bei kleinsten Abweichungen rechtliches Gehör zu gewähren (vgl. Bornkamm, GRUR 2020, 715 <724>). Die Anhörung der Beschwerdeführerin wäre daher vor Erlass der einstweiligen Verfügung veranlasst gewesen.

(2) Zum anderen liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit in der Erteilung eines gerichtlichen Hinweises an die Antragstellerseite, ohne die Beschwerdeführerin davon in Kenntnis zu setzen.

Gehör ist auch zu gewähren, wenn das Gericht dem Antragsteller Hinweise nach § 139 ZPO erteilt, von denen die Gegenseite sonst nicht oder erst nach Erlass einer für sie nachteiligen Entscheidung erfährt (BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/17 -, Rn. 24) . Entsprechend ist es verfassungsrechtlich geboten, den jeweiligen Gegner vor Erlass einer Entscheidung in den gleichen Kenntnisstand zu versetzen wie den Antragsteller, indem auch ihm die richterlichen Hinweise zeitnah mitgeteilt werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn es bei Rechtsauskünften in Hinweisform darum geht, einen Antrag gleichsam nachzubessern oder eine Einschätzung zu den Erfolgsaussichten abzugeben.
Mit Schreiben vom 19. Mai 2020 wies das Landgericht die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens darauf hin, dass ...

Entsprechend wäre es verfassungsrechtlich geboten gewesen, die Beschwerdeführerin vor Erlass der einstweiligen Verfügung in den gleichen Kenntnisstand zu versetzen wie die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens, indem auch ihr die richterlichen Hinweise zeitnah mitgeteilt worden wären."

Im zu entscheidenden Fall fehlte es dennoch an einem hinreichend gewichtigen Interesse an der Feststellung der Verfahrensverstöße im einstweiligen Verfügungsverfahren durch das Bundesverfassungsgericht, weil die Abweichungen zwischen dem in der Abmahnung geltend gemachten Unterlassungsbegehren und den Anträgen im gerichtlichen Eilverfahren gering waren, auf den Widerspruch des Antragsgegners kurz drauf eine mündliche Verhandlung unter Teilnahme des Antragsgegners stattfand, und kein schwerer Nachteil, der nicht durch die Schadensersatzpflicht nach § 945 ZPO aufgefangen hätte werden können, dargelegt wurde BVerfG, Beschl. v. 31. Juli 2020, Az. 1 BvR 1379/20, Rz. 19 ff. (Hervorhebung hier):

"bb) Die aufgezeigten Verstöße begründen angesichts der Umstände, die dem Ausgangsverfahren im Einzelnen zugrundeliegen, gleichwohl kein hinreichend gewichtiges Feststellungsinteresse.

(1) Die Abweichungen zwischen dem außergerichtlich geltend gemachten Unterlassungsverlangen und dem ursprünglich gestellten Verfügungsantrag sowie der nachgebesserten Antragsfassung stellen sich in der Sache als gering und nicht gravierend dar. Dabei kann von Bedeutung sein, dass es sich um kerngleiche Verstöße handelt.

Die im Recht des unlauteren Wettbewerbs entwickelte „Kerntheorie" besagt, dass der Schutzumfang eines Unterlassungsgebots nicht nur die Verletzungsfälle, die mit der verbotenen Form identisch sind, sondern auch solche gleichwertigen Verletzungen umfasst, die ungeachtet etwaiger Abweichungen im Einzelnen den Verletzungskern unberührt lassen. Die Kerntheorie ist verfassungsrechtlich im Grundsatz unbedenklich (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 4. Dezember 2006 - 1 BvR 1200/04 -, Rn. 20 – im Hinblick auf eine lauterkeitswidrige Äußerung in der Werbung; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 9. Juli 1997 - 1 BvR 730/97 -, juris, Rn. 10). Sie dient der effektiven Durchsetzung von auf Unterlassung gerichteten Ansprüchen, die wesentlich erschwert wäre, falls Unterlassungstitel nur in Fällen als verletzt gälten, in denen die Verletzungshandlung dem Wortlaut des Titels genau entspricht. Dass ein Unterlassungsgebot sich auf den Inhalt der zu unterlassenden Handlung bezieht und weniger auf ihre konkrete Formulierung im Einzelfall, ist auch für den Unterlassungsschuldner erkennbar.

Demnach ist es dem Antragsgegner grundsätzlich zumutbar, im Erwiderungsschreiben auf eine außergerichtliche Abmahnung auch zu kerngleichen, nicht-identischen Verstößen Stellung zu nehmen. Denn die Verhängung von Ordnungsmitteln kommt auch dann in Betracht, wenn die nach Erlass eines Titels vom Schuldner begangene Handlung nicht mit der untersagten Handlung identisch ist, aber den Kern des Verbots betrifft. Vor Erlass des Titels kann daher nichts anderes gelten. Die Äußerungsmöglichkeiten sind damit hinreichend gewahrt. Eine Grenze ist dort zu ziehen, wo der gerichtliche Verfügungsantrag den im Rahmen der außergerichtlichen Abmahnung geltend gemachten Streitgegenstand verlässt oder weitere Streitgegenstände neu einführt.
Maßgeblich zu berücksichtigen ist hier, dass die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens die Beschwerdeführerin mit der außergerichtlichen Abmahnung bereits ausdrücklich aufforderte, diese „rechtswidrige Handlung sowie alle kerngleichen Verstöße" zu unterlassen. Die Beschwerdeführerin musste sich daher durchaus gewahr sein, umfassend auch zu kerngleichen Verstößen zu erwidern.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin führten der Verfügungsantrag und dessen Ergänzung keine weiteren Streitgegenstände ein. Vielmehr liegt ein einheitliches tatsächliches Geschehen zugrunde, nämlich der Vertrieb des Abdrucksets als einheitlichem Produkt mit allen seinen Bestandteilen. Bereits die außergerichtliche Abmahnung stellte auf das gesamte Abdruckset – wie es bei der Testbestellung geliefert wurde – ab, auch wenn noch nicht alle einzelnen Bestandteile gesondert Erwähnung fanden. Ausweislich der enthaltenen Broschüre mit Nutzungshinweisen betrachtet die Beschwerdeführerin selbst neben den Behältern für die Abdruckmasse und dem Abdrucklöffel auch die Wangenhalter als einheitliche Bestandteile des Abdrucksets.

(2) Außerdem fehlt es an der Darlegung eines schweren Nachteils, der durch die Schadensersatzpflicht nach § 945 ZPO nicht aufgefangen werden könnte. ...

(3) Die Terminierung auf den 28. Juli 2020 erfolgte alsbald nach Zustellung der angegriffenen einstweiligen Verfügung an die Beschwerdeführerin am 2. Juni 2020 und den mit Schriftsatz vom 9. Juni 2020 eingelegten Widerspruch. ..."

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