Urheberrecht & Medien, eCommerce, Marken, Datenschutz

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Kategorie: eCommerce, Marketing, Wettbewerb

Mit Urteil vom 27.10.2022, Az. I ZR 141/21 hat der Bundesgerichtshof – anders als noch das Berufungsgericht – entschieden, dass die Verjährung einer der Höhe nach unbestimmten Vertragsstrafe (sog. "Hamburger Brauch") erst mit der höhenmäßigen Bestimmung der Vertragsstrafe durch den_die Gläubiger_in zu laufen beginnt; ab diesem Vertragsstrafeverlangen verjährt die Vertragsstrafe in drei Jahren ab dem Ende des Jahres, in dem die Bestimmung erfolgt ist. Ein beziffertes Vertragsstrafeversprechen verjährt demgegenüber drei Jahre nach Ende des Jahres, in dem der Verstoß gegen die strafbewehrte Unterlassungserklärung schuldhaft begangen wurde und der_die Gläubiger_in davon Kenntnis erlangt hat. Einem_er Vertragsstrafeschuldner_in, der_die ein besonderes Interesse daran hat, möglichst bald zu erfahren, ob und in welcher Höhe er_sie eine Vertragsstrafe schuldet, steht es frei, bei Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung statt einer Vertragsstrafe nach "Hamburger Brauch" eine feste Vertragsstrafe zu versprechen. Zudem kann er_sie ggf. nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB eine Klage auf Leistungsbestimmung durch das Gericht erheben: >>

"III. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klage sei unbegründet, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein durchsetzbarer Anspruch des Klägers auf Zahlung der geltend gemachten Vertragsstrafe nicht verneint werden. Damit kann auch die Abweisung des Antrags auf Erstattung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten keinen Bestand haben.

1. Für die rechtliche Prüfung in der Revisionsinstanz ist zugunsten des Klägers davon auszugehen, dass ihm gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in der geforderten Höhe zusteht.

Das Berufungsgericht hat unterstellt, dass der Beklagte schuldhaft gegen seine Unterlassungserklärung verstoßen und deshalb eine Vertragsstrafe verwirkt habe, indem er nicht dafür gesorgt habe, dass das Lichtbild aus seinen Verkaufsangeboten auf allen Länderseiten der Internet-Handelsplattform eBay entfernt worden sei. Es hat ferner unterstellt, dass der Kläger mit Einschreiben vom 22. Dezember 2016, dessen Annahme der Beklagte unberechtigt verweigert habe, die Höhe der Vertragsstrafe verbindlich bestimmt habe.

Dabei ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass eine Vertragsstrafe in der Weise vereinbart werden kann, dass dem Gläubiger gemäß § 315 Abs. 1 BGB für den Fall einer künftigen Zuwiderhandlung des Schuldners gegen die vertragliche Unterlassungspflicht die Bestimmung der Strafhöhe nach seinem billigen Ermessen überlassen bleibt und diese Bestimmung im Einzelfall nach § 315 Abs. 3 BGB durch ein Gericht überprüft werden kann ("Hamburger Brauch", vgl. BGH, Urteil vom 17. September 2009 – I ZR 217/07, GRUR 2010, 355 [juris Rn. 30] = WRP 2010, 649 – Testfundstelle; Urteil vom 13. November 2013 – I ZR 77/12, GRUR 2014, 595 [juris Rn. 18] = WRP 2014, 587 – Vertragsstrafenklausel; Wimmers in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 6. Aufl., § 97 UrhG Rn. 220). In einem solchen Fall bestimmt bei einer Zuwiderhandlung des Schuldners der Gläubiger gemäß § 315 Abs. 2 BGB gegenüber dem Schuldner die angemessene Höhe der nach § 339 Satz 2 BGB verwirkten Vertragsstrafe formlos durch eine einseitige empfangsbedürftige Erklärung (BeckOGK.BGB/Netzer, Stand 1. September 2022, § 315 Rn. 65 f.; MünchKomm.BGB/Würdinger, 9. Aufl., § 315 Rn. 44). Verweigert der Schuldner unberechtigt die Annahme einer schriftlichen Vertragsstrafenbestimmung seitens des Gläubigers, muss er sich gemäß § 242 BGB so behandeln lassen, als sei ihm die Erklärung zugegangen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 1982 – V ZR 24/82, NJW 1983, 929 [juris Rn. 29]; Urteil vom 26. November 1997 – VIII ZR 22/97, BGHZ 137, 205 [juris Rn. 18]; Grüneberg/Ellenberger, BGB, 81. Aufl., § 130 Rn. 16).

2. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Beklagte könne die Zahlung der vom Kläger verlangten Vertragsstrafe gemäß § 214 Abs. 1 BGB verweigern, weil ein möglicher Vertragsstrafeanspruch verjährt sei.

a) Ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe wegen schuldhaften Verstoßes gegen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung, die – wie hier – wegen der Beanstandung einer Urheberrechtsverletzung abgegeben worden ist, verjährt als ausschließlich vertraglich begründeter Anspruch nach den zivilrechtlichen Regelungen der §§ 194 ff. BGB (Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 7. Aufl., § 102 Rn. 4; J. B. Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 12. Aufl., § 102 UrhG Rn. 5; Wimmers in Schricker/Loewenheim aaO § 102 UrhG Rn. 1; zum Wettbewerbsrecht vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1995 – I ZR 176/93, BGHZ 130, 288 [juris Rn. 26] – Kurze Verjährungsfrist). Gemäß § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre. Sie beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (Nr. 1) und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (Nr. 2).

b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die dreijährige Verjährungsfrist habe gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit Ablauf des Jahres 2014 begonnen, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, für den Beginn der Verjährung sei nicht auf den Zeitpunkt der zu unterstellenden Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts durch den Kläger im Jahr 2016 abzustellen. Maßgeblich sei das Jahr 2014, in dem aufgrund der zu unterstellenden letzten Verletzungshandlung des Beklagten im Mai 2014 ein möglicher Vertragsstrafeanspruch entstanden sei (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Kläger Kenntnis von der Zuwiderhandlung erlangt habe (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Diese Annahme ist von Rechtsfehlern beeinflusst.

bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Anspruch im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden, sobald er erstmals geltend gemacht und im Wege der Klage durchgesetzt werden kann (BGH, Urteil vom 8. Juli 2008 – XI ZR 230/07, NJW-RR 2009, 378 [juris Rn. 17]; Beschluss vom 22. März 2017 – XII ZB 56/16, NJW 2017, 1954 [juris Rn. 13]; Urteil vom 3. August 2017 – VII ZR 32/17, WM 2018, 1856 [juris Rn. 14]). Dafür genügt es nicht, dass der Schuldner die anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale verwirklicht hat und der Anspruch daher nach allgemeiner Terminologie entstanden ist (Großkomm.UWG/Toussaint, 3. Aufl., § 11 Rn. 46; BeckOGK.BGB/Piekenbrock, Stand 1. August 2022, § 199 Rn. 16). Vielmehr ist darüber hinaus grundsätzlich die Fälligkeit des Anspruchs erforderlich, die dem Gläubiger die Möglichkeit der Leistungsklage verschafft (vgl. BGH, Urteil vom 8. April 2015 – IV ZR 103/15, NJW 2015, 1818 [juris Rn. 22]; Urteil vom 17. Juli 2019 – VIII ZR 224/18, WM 2020, 425 [juris Rn. 16]). Erst ab diesem Zeitpunkt kann der Gläubiger gemäß § 271 BGB die Leistung verlangen und nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB die Verjährung durch Klageerhebung hemmen (vgl. BGH, NJW-RR 2009, 378 [juris Rn. 17]).

Eine solche Auslegung des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB folgt aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Der Gesetzgeber wollte an der bisherigen Rechtslage festhalten, dass die Verjährung grundsätzlich mit der Fälligkeit des Anspruchs beginnt. Durch die Wahl des Begriffs "Entstehung" wollte er klarstellen, dass ein Schadensersatzanspruch weiterhin nach dem Grundsatz der Schadenseinheit auch hinsichtlich vorhersehbarer künftiger Schadensfolgen zu verjähren beginnt, sobald irgendein (Teil-)Schaden entstanden ist und gerichtlich geltend gemacht werden kann, obwohl der Anspruch bezüglich der drohenden Schäden nicht als fällig bezeichnet werden kann (vgl. Begründung des Abgeordneten- und Fraktionsentwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 108; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/7052, S. 180).

cc) Nach diesen Grundsätzen ist der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nach "Hamburger Brauch" nicht vor dem Jahr 2016 im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden.

(1) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass ein möglicher Verstoß des Beklagten gegen seine Unterlassungserklärung einen Vertragsstrafeanspruch vor dem Jahr 2016 begründet hat.

(a) Besteht die geschuldete Leistung in einem Unterlassen, so tritt gemäß § 339 Satz 2 BGB die Verwirkung der Vertragsstrafe mit der Zuwiderhandlung ein. Mit dem schuldhaften Verstoß des Schuldners gegen seine strafbewehrte Unterlassungserklärung fällt die Vertragsstrafe automatisch an (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1986 – II ZR 147/85, NJW-RR 1986, 1159 [juris Rn. 10 f.]; BeckOGK.BGB/Ulrici, Stand 1. September 2021, § 339 Rn. 140; Grüneberg/Grüneberg aaO § 339 Rn. 17; Staudinger/Rieble, BGB [2020, Updatestand 9. Mai 2021], § 339 Rn. 604). Das gilt auch im Fall eines Vertragsstrafeversprechens nach "Hamburger Brauch", bei dem der Gläubiger die Höhe der angefallenen Vertragsstrafe gemäß § 315 Abs. 1 und 2 BGB noch konkretisieren muss (vgl. Horschitz, NJW 1973, 1958, 1960; BeckOGK.BGB/Ulrici aaO § 339 Rn. 140; vgl. auch Ahrens/Achilles, Der Wettbewerbsprozess, 9. Aufl., Kap. 9 Rn. 16; Großkomm.UWG/Feddersen aaO § 13a Rn. 30).

(b) Das Berufungsgericht hat unterstellt, dass der Beklagte seiner Unterlassungserklärung schuldhaft zuwidergehandelt habe, indem er nicht veranlasst habe, dass das Lichtbild aus seinen Verkaufsangeboten auf allen Länderseiten der Internet-Handelsplattform eBay entfernt worden sei. Danach ist ein Vertragsstrafeanspruch des Klägers dem Grunde nach bereits im Juni 2013 nach allgemeiner Terminologie entstanden. Das Berufungsgericht ist erkennbar davon ausgegangen, dass ein von Juni 2013 bis Mai 2014 fortwährendes Versäumnis des Beklagten, für die Beseitigung des Lichtbilds zu sorgen, nach dem Unterlassungsvertrag als eine einheitliche dauerhafte Zuwiderhandlung anzusehen wäre. Diese Beurteilung wird von den Parteien nicht in Frage gestellt und lässt keinen Rechtsfehler erkennen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2017 – I ZR 208/15, GRUR 2017, 823 [juris Rn. 36 bis 38] = WRP 2017, 944 – Luftentfeuchter, mwN).

(2) Ein möglicher Vertragsstrafeanspruch des Klägers ist jedoch nicht vor seinem Vertragsstrafeverlangen im Dezember 2016 fällig geworden.

(a) Ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nach "Hamburger Brauch" wird – anders als ein Anspruch auf Zahlung einer festen Vertragsstrafe (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 1971 – VII ZR 112/69, NJW 1971, 883 [juris Rn. 17]; Urteil vom 19. Mai 2022 – VII ZR 149/21, BauR 2022, 1342 [Rn. 33 f.]; BAGE 22, 205 [juris Rn. 17]; BeckOGK.BGB/Ulrici aaO § 339 Rn. 239) – nicht schon mit der Zuwiderhandlung fällig, sondern erst, wenn der Gläubiger nach § 315 Abs. 1 und 2 BGB sein Leistungsbestimmungsrecht gegenüber dem Schuldner verbindlich ausgeübt und die Höhe der verwirkten Vertragsstrafe wirksam konkretisiert hat (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2006 – X ZR 122/05, BGHZ 167, 139 [juris Rn. 21]; BeckOGK.BGB/Netzer aaO § 315 Rn. 79; Staudinger/Rieble aaO § 315 Rn. 489; zur Leistungsbestimmung durch Urteil vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2013 – III ZR 52/12, NJW-RR 2014, 492 [juris Rn. 32]; BAGE 164, 82 [juris Rn. 110]).

(b) Das Berufungsgericht hat unterstellt, dass der Kläger mit Einschreiben vom 22. Dezember 2016 die zu zahlende Vertragsstrafe verbindlich auf 3.600 € festgelegt habe. Dann aber ist der mögliche Vertragsstrafeanspruch erst im Dezember 2016 fällig geworden und damit im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden. Die Verjährung begann danach gemäß § 199 Abs. 1 BGB erst mit Ablauf des Jahres 2016 (vgl. BeckOGK.BGB/Netzer aaO § 315 Rn. 79; Staudinger/Rieble aaO § 315 Rn. 493 und § 339 Rn. 524; zur Leistungsbestimmung durch Urteil vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1995 – V ZR 174/94, NJW 1996, 1054 [juris Rn. 29]; aA Piekenbrock, ZIP 2010, 1925, 1929 f.).

dd) Es besteht kein Grund, bei dem in Rede stehenden Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nach "Hamburger Brauch" die Entstehung des Anspruchs im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB und damit den Verjährungsbeginn – abweichend von dem allgemeinen Grundsatz – nicht an die bei Festlegung der Vertragsstrafe eintretende Fälligkeit des Anspruchs, sondern an die Vollendung der Zuwiderhandlung zu knüpfen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist eine solche Vorverlagerung nicht mit Blick auf den Zweck der Verjährung geboten, den Schuldner vor Beweisschwierigkeiten zu schützen und nach einer bestimmten Zeitdauer Rechtsfrieden eintreten zu lassen (zum mit Rechnungserteilung fälligen Anspruch vgl. BGH, WM 2020, 425 [juris Rn. 30]; zum Zweck der Verjährung vgl. auch BGH, Urteil vom 29. Januar 2008 – XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 [juris Rn. 24]; BGH, WM 2018, 1856 [juris Rn. 22]).

(1) Allerdings kann der Gläubiger in der Regel seit der Vollendung der Zuwiderhandlung jederzeit die Höhe der Vertragsstrafe anhand der maßgeblichen Kriterien bestimmen und so für die Fälligkeit des Vertragsstrafeanspruchs sorgen (vgl. Piekenbrock, ZIP 2010, 1925, 1929; Ahrens/Achilles aaO Kap. 9 Rn. 16). Auch bei anderen Ansprüchen mit hinausgeschobener, von der Disposition des Gläubigers abhängiger Fälligkeit beginnt die Verjährung indessen nicht schon mit dem Zeitpunkt, zu dem der Gläubiger die Fälligkeit hätte herbeiführen können (zur Leistungsbestimmung durch den Gläubiger vgl. BGH, NJW 1996, 1054 [juris Rn. 30]; Staudinger/Rieble aaO § 339 Rn. 524; zum mit [Ab-]Rechnungserteilung fälligen Anspruch vgl. BGH, Rechtsentscheid vom 19. Dezember 1990 – VIII ARZ 5/90, BGHZ 113, 188 [juris Rn. 19]; BGH, WM 2020, 425 [juris Rn. 29]; Gegenäußerung der Bundesregierung betreffend die Stellungnahme des Bundesrats zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6857, S. 42 f.; zum Zahlungsanspruch "gegen Dokumente" vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1971 – VIII ZR 4/70, BGHZ 55, 340 [juris Rn. 5 und 8]).

(2) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht dem Verjährungsbeginn mit der durch Festlegung der Vertragsstrafe eintretenden Fälligkeit des Vertragsstrafeanspruchs nicht entgegen, dass der Gläubiger nach Belieben den Anfang der Verjährungsfrist hinausschieben und dadurch den Eintritt der Verjährung hinauszögern könnte. Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass der Gläubiger regelmäßig ein Interesse daran hat, durch die Ausübung seines Leistungsbestimmungsrechts die Fälligkeit und damit die Durchsetzbarkeit seines Vertragsstrafeanspruchs bald herbeizuführen (vgl. BGHZ 113, 188 [juris Rn. 20]; BGH, WM 2020, 425 [juris Rn. 29]; Kaiser, Die Vertragsstrafe im Wettbewerbsrecht, 1999, S. 176).

(3) Durch eine verzögerte Festlegung der Vertragsstrafe seitens des Gläubigers werden schutzwürdige Belange des Schuldners regelmäßig nicht in unzumutbarer Weise beeinträchtigt. Hat der Gläubiger sein Leistungsbestimmungsrecht nicht innerhalb einer objektiv angemessenen Zeit ausgeübt und möchte der Schuldner Klarheit darüber gewinnen, ob und in welcher Höhe er eine Vertragsstrafe verwirkt hat, so kann er nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB eine Klage auf Leistungsbestimmung durch das Gericht erheben (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 2012 – XII ZR 79/10, NJW 2012, 2187 [juris Rn. 37]) und durch die Erwirkung eines rechtskräftigen Gestaltungsurteils die Fälligkeit des Vertragsstrafeanspruchs und damit den Verjährungsbeginn selbst herbeiführen (vgl. BGH, NJW 1996, 1054 [juris Rn. 29 f.]). Dem Schuldner, der zeitliche Unwägbarkeiten bei der Durchsetzbarkeit einer Vertragsstrafe von vornherein vermeiden möchte, steht es im Übrigen frei, bei Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung statt einer Vertragsstrafe nach "Hamburger Brauch" eine feste Vertragsstrafe zu versprechen.

(4) Dem berechtigten Interesse des Schuldners, in nicht zu ferner Zeit zu erfahren, ob er vom Gläubiger auf Zahlung einer bestimmten Vertragsstrafe in Anspruch genommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 1997 – I ZR 71/95, GRUR 1998, 471 [juris Rn. 32] = WRP 1998, 164 – Modenschau im Salvatorkeller), wird ferner dadurch Rechnung getragen, dass dem Gläubiger die verzögerte Geltendmachung einer Vertragsstrafe im Einzelfall nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sein kann.

Aufgrund der aus dem Unterlassungsvertrag folgenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des anderen Teils (§ 241 Abs. 2 BGB) und mit Blick auf die Funktion der Vertragsstrafe, weitere Zuwiderhandlungen des Schuldners zu verhindern (BGH, Urteil vom 30. September 1993 – I ZR 54/91, GRUR 1994, 146 [juris Rn. 20] = WRP 1994, 37 – Vertragsstrafebemessung; Urteil vom 17. Juli 2008 – I ZR 168/05, GRUR 2009, 181 [juris Rn. 42] = WRP 2009, 182 – Kinderwärmekissen), hat der Gläubiger dem Schuldner beizeiten zu verdeutlichen, dass er den Verstoß gegen die Unterlassungserklärung nicht hinnimmt (vgl. BGH, GRUR 1998, 471 [juris Rn. 33] – Modenschau im Salvatorkeller). Legt er über längere Zeit keine Vertragsstrafe fest, so kann er seinen Vertragsstrafeanspruch gemäß § 242 BGB verwirken, wenn der Schuldner darauf vertraut hat und nach dem gesamten Verhalten des Gläubigers darauf vertrauen durfte, dass dieser wegen des in Rede stehenden Verhaltens keine Vertragsstrafe (mehr) verlangen werde (vgl. BGH, GRUR 1998, 471 [juris Rn. 30 bis 33] – Modenschau im Salvatorkeller; OLG Frankfurt, GRUR 1996, 996 [juris Rn. 3]; zum mit [Ab-]Rechnungserteilung fälligen Anspruch vgl. BGH, Rechtsentscheid vom 11. April 1984 – VIII ARZ 16/83, BGHZ 91, 62 [juris Rn. 26 und 28]; BGHZ 113, 188 [juris Rn. 20]; BGH, Urteil vom 21. Juni 2001 – VII ZR 423/99, NJW-RR 2001, 1383 [juris Rn. 10]; Urteil vom 27. November 2003 – VII ZR 288/02, BGHZ 157, 118 [juris Rn. 35]; BT-Drucks. 14/6857, S. 42 f.).

c) Entsteht demnach der Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nach "Hamburger Brauch" im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB mit der Festlegung der Vertragsstrafe durch den Gläubiger, so kommt es nicht darauf an, ob er – wie die Revision geltend macht – als verhaltener Anspruch zu behandeln ist, für den ein von § 199 Abs. 1 BGB abweichender Verjährungsbeginn bestimmt wäre.

d) Folglich begann die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB gemäß § 199 Abs. 1 BGB nicht vor dem Schluss des Jahres 2016, in dem der Kläger einen möglichen Anspruch auf Zahlung einer bestimmten Vertragsstrafe gegenüber dem Beklagten geltend gemacht hat. …"

Die Deutsche Gesellschaft für Recht und Informatik e.V. (DGRI) befasst sich auf Ihre diesjährigen Jahreskonferenz vom 10. bis 12. November 2022 im Paulinum der Universität Leipzig mit den rechtlichen und ethischen Fragen Künstlicher Intelligenz, dem europäischen Markt für Daten und aktuellen Fragen des Datenschutzes; einige Highlights: >>

"KI aus maschinenethischer (technikphilosophischer) Sicht", Prof.in Dr.in Cathrin Misselhorn, Universität Göttingen

"KI-Haftung", Prof. Dr. Gerhard Wagner, LL.M., Humboldt-Universität zu Berlin

"KI-Regulierung (AI Act)", Prof.in Dr.in Janine Wendt, Technische Universität Darmstadt

"Entwicklung des Datenmarkts aus ökonomischer Sicht", Dr. Klaus-Heiner Röhl, Institut der deutschen Wirtschaft Köln e.V. (IW)

"Digital Services Act – Plattformregulierung nach dem DSA", Prof. Dr. Franz Hofmann, LL.M., Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg

Das vollständige Programm finden Sie hier!

Wir werden an der Tagung teilnehmen und stehen gerne auch dort für Gespräche zu Verfügung!

Vom 30. September 30 bs zum 2. October 2022 werde ich an der Jahreskonferenz der Deutsch-Amerikanischen Juristenvereinigung DAJV an der Northwestern Pritzker Law School in Chicago teilnehmen und mich mit den jüngsten Entwicklungen im amerikanischen Recht und den transatlantischen Beziehungen vertraut machen. / I will be at the Annual Conference on German and American Law 2022 at Northwestern Pritzker Law School in Chicago from September 30 to October 2, 2022. >>

This year, Deutsch-Amerikanische Juristen-Vereinigung (DAJV) will hold its Annual Conference on German and American Law at Northwestern Pritzker Law School in Chicago from September 30 to October 2, 2022.

The program includes a speech of the Chief Justice of the German Constitutional Court ("Bundesverfassungsgericht") Prof. Dr. Stephan Harbarth. In addition, the conference agenda will feature current topics in corporate/capital market law, arbitration law, data protection law and patent protection with high-ranking experts. Moreover, considering current times of economic and political crisis, the conference will take a look at the state of the transatlantic relationship and reflect on how peace order might look in the aftermath of the war in Ukraine.

Mit Urteil vom 09.08.2022, Az. VI ZR 1244/20, hat der BGH erneut zu den Prüfpflichten von Bewertungsportalen entschieden. Neu: Hat ein bewerteter Dienstleister (dort: ein Hotel) den Verdacht, dass (schlechte) Bewertungen ohne vorherige Nutzung seiner Leistung abgegeben wurden, reicht es aus, wenn er die Inanspruchnahme seiner Leistungen durch die bewertenden Personen bestreitet. Das Bewertungsportal muss dann eine Überprüfung einleiten; tut es dies nicht, muss es die Bewertungen löschen: ... mehr

cc) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin Beanstandungen erhoben hat, die so konkret gefasst sind, dass Rechtsverstöße auf der Grundlage ihrer Behauptungen unschwer zu bejahen sind und bei der Beklagten Prüfpflichten ausgelöst haben. Diesen Prüfpflichten ist die Beklagte nicht nachgekommen, weshalb davon auszugehen ist, dass den angegriffenen Bewertungen kein Gästekontakt zugrunde liegt.

(1) Entgegen der Ansicht der Revision reicht eine Rüge des Bewerteten, der Bewertung liege kein Gästekontakt zugrunde, grundsätzlich aus, um Prüfpflichten des Bewertungsportals auszulösen. Zu weiteren Darlegungen, insbesondere einer näheren Begründung seiner Behauptung des fehlenden Gästekontakts, ist er gegenüber dem Bewertungsportal grundsätzlich nicht verpflichtet. Dies gilt nicht nur in dem Fall, dass die Bewertung keinerlei tatsächliche, die konkrete Inanspruchnahme der Leistung beschreibende Angaben enthält und dem Bewerteten daher eine weitere Begründung schon gar nicht möglich ist, sondern auch dann, wenn für einen Gästekontakt sprechende Angaben vorliegen (Klarstellung zu Senatsurteil vom 1. März 2016 – VI ZR 34/15, BGHZ 209, 139 Rn. 26). Denn der Bewertete kann diese Angaben regelmäßig nicht überprüfen und damit den behaupteten Gästekontakt nicht sicher feststellen. Einer näheren Begründung der Behauptung des fehlenden Gästekontakts bedarf es nur, wenn sich die Identität des Bewertenden für den Bewerteten ohne Weiteres aus der Bewertung ergibt. Im Übrigen gilt die Grenze des Rechtsmissbrauchs.

Auf der Grundlage der Behauptung, den angegriffenen Bewertungen liege kein Gästekontakt zugrunde, ist ein Rechtsverstoß unschwer, das heißt ohne eingehende rechtliche und tatsächliche Überprüfung, zu bejahen (vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 2011 – VI ZR 93/10, BGHZ 191, 219 Rn. 26).

(2) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die Rügen der Klägerin, den Bewertungen der Nutzer mit den Namen "Sandra", "Nadine", "M und S", "Sven", "Mari", "Karri", "Franzi", "Anja" und "Jana" liege kein Gästekontakt zugrunde, hinreichend konkret waren. Zu weitergehenden Angaben als der, dass diese Nutzer nicht ihre Gäste waren, war die Klägerin – entgegen der Ansicht der Revision – auch angesichts der in den angegriffenen Bewertungen enthaltenen weiteren Angaben zu der Person des Nutzers, seinen Begleitern, den (angeblich) in Anspruch genommenen Leistungen und teilweise beigefügter Fotos nicht verpflichtet. Auf die zwischen den Parteien streitige und vom Berufungsgericht verneinte Frage, ob die Klägerin aufgrund der in den angegriffenen Bewertungen enthaltenen Ausführungen zu weiteren Angaben überhaupt in der Lage war, um den Kreis der in Betracht kommenden Gäste einzugrenzen, kommt es nicht an. Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin die Rügen missbräuchlich erhoben hätte.

Die Rügen der Klägerin haben eine Prüfpflicht der Beklagten ausgelöst, der diese nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht nachgekommen ist. Die Beklagte hat jede Nachfrage bei ihren Nutzern verweigert. Es ist daher davon auszugehen, dass den angegriffenen Bewertungen kein Gästekontakt zugrunde liegt.

g) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler die für einen Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderliche Wiederholungsgefahr bejaht. Ist bereits eine rechtswidrige Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Betroffenen erfolgt, besteht eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen der Wiederholungsgefahr (vgl. Senatsurteile vom 4. Dezember 2018 – VI ZR 128/18, NJW 2019, 1142 Rn. 9; vom 29. Juni 2021 – VI ZR 52/18, NJW 2021, 3130 Rn. 25; jeweils mwN). Dies gilt auch für das Unternehmenspersönlichkeitsrecht."

 

Betreiber von Bewertungsportalen haften dabei zwar i.d.R.nicht als Täter für eine rechtswidrige Bewertung Dritter, aber als sog. Störer; die Privilegierungen des Telemediengesetzes gelten insoweit nicht:

b) Die Beklagte ist nicht bereits nach § 10 TMG von der Verantwortlichkeit für den Inhalt der von ihr betriebenen Webseite befreit. Sie ist zwar Diensteanbieterin nach § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG, da sie Telemedien im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 TMG zur Nutzung bereithält. Sie betreibt eine Webseite und speichert dort unter anderem Bewertungen von Nutzern, die sich mit einer E-Mail-Adresse bei der Beklagten registriert haben, zum Zweck des Abrufs. Die Beklagte ist damit Hostprovider. Die Haftungsbeschränkung des § 10 Satz 1 TMG gilt aber nicht für Unterlassungsansprüche, die ihre Grundlage – wie hier – in einer vorangegangenen Rechtsverletzung haben (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteile vom 1. März 2016 – VI ZR 34/15, BGHZ 209, 139 Rn. 19; vom 25. Oktober 2011 – VI ZR 93/10, BGHZ 191, 219 Rn. 19 mwN).

Dies steht nicht im Widerspruch zu den Regelungen der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (ECRL; ABl. 2000 Nr. L 178, S. 1). Art. 14 Abs. 3 ECRL lässt die Möglichkeit zu, dass ein Gericht nach dem Rechtssystem der Mitgliedstaaten vom Diensteanbieter verlangt, die Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern (vgl. auch Erwägungsgrund 48 ECRL; Senatsurteil vom 1. März 2016 – VI ZR 34/15, BGHZ 209, 139 Rn. 20).

c) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es im Streitfall nicht um die Haftung der Beklagten als unmittelbare Störerin (in der Diktion des I. Zivilsenats "Täterin"; zu den unterschiedlichen Begrifflichkeiten des Senats einerseits und des I. Zivilsenats andererseits vgl. Senatsurteile vom 4. April 2017 – VI ZR 123/16, NJW 2017, 2029 Rn. 18; vom 1. März 2016 – VI ZR 34/15, BGHZ 209, 139 Rn. 16; jeweils mwN) geht. Unmittelbare Störerin könnte die Beklagte nur dann sein, wenn es sich bei den von der Klägerin angegriffenen Bewertungen um einen eigenen Inhalt der Beklagten handelte, wobei zu den eigenen Inhalten eines Portalbetreibers auch solche Inhalte gehören, die zwar von einem Dritten eingestellt wurden, die sich der Portalbetreiber aber zu eigen gemacht hat. Von einem Zu-Eigen-Machen ist dann auszugehen, wenn der Portalbetreiber nach außen erkennbar die inhaltliche Verantwortung für die auf seiner Internetseite veröffentlichten Inhalte übernommen hat, was aus Sicht eines verständigen Durchschnittsnutzers auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände zu beurteilen ist. Dabei ist bei der Annahme einer Identifikation mit fremden Inhalten grundsätzlich Zurückhaltung geboten (vgl. Senatsurteile vom 27. Februar 2018 – VI ZR 489/16, BGHZ 217, 350 Rn. 28; vom 1. März 2016-VI ZR 34/15, BGHZ 209, 139 Rn. 17 mwN).

Nach diesen Maßstäben hat sich die Beklagte die von der Klägerin beanstandeten Bewertungen nicht zu eigen gemacht. Dass die Beklagte – was für ein Zu-Eigen-Machen spräche (vgl. Senatsurteile vom 14. Januar 2020 – VI ZR 495/18, VersR 2020, 485 Rn. 39; vom 4. April 2017 – VI ZR 123/16, NJW 2017, 2029 Rn. 18; vom 1. März 2016 – VI ZR 34/15, BGHZ 209, 139 Rn. 18; jeweils mwN) – eine inhaltlich-redaktionelle Überprüfung der auf ihrem Portal eingestellten Nutzerbewertungen auf Vollständigkeit oder Richtigkeit vornimmt, ist vom Berufungsgericht nicht festgesteilt worden. Zur unmittelbaren Störerin wird die Beklagte – entgegen der Ansicht der Klägerin – auch nicht deshalb, weil sie eine Prämie für bis zu zehn Bewertungen pro Monat ausgelobt hat.

 

Zwar muss der Betreiber eines Bewertungsportals Bewertungen Dritter (seiner Nutzer) i.d.R. nicht vorab, vor der Veröffentlichung, prüfen. Als Hostprovider i.s.d. TMG ist er aber verantwortlich, sobald er Kenntnis von der Rechtsverletzung erlangt; dann muss er einen behaupteten Verstoß überprüfen und dazu eine Stellungnahme des bewertenden Nutzers einholen:

d) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte als mittelbare Störerin für die von der Klägerin beanstandeten Bewertungen nur eine eingeschränkte Verantwortlichkeit trifft.

aa) Grundsätzlich ist als mittelbarer Störer verpflichtet, wer, ohne unmittelbarer Störer zu sein, in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Beeinträchtigung des Rechtsguts beiträgt. Dabei kann als Beitrag auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte. Die Haftung als mittelbarer Störer darf aber nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden, welche die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben. Sie setzt deshalb die Verletzung von Verhaltenspflichten, insbesondere von Prüfpflichten, voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als mittelbarer Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen des Einzelfalls eine Verhinderung der Verletzung zuzumuten ist (vgl. Senatsurteile vom 27. Februar 2018 – VI ZR 489/16, BGHZ 217, 350 Rn. 31; vom 1. März 2016 – VI ZR 34/15, BGHZ 209, 139 Rn. 22; vom 25. Oktober 2011 – VI ZR 93/10, BGHZ 191, 219 Rn. 22; jeweils mwN).

Danach ist ein Hostprovider zur Vermeidung einer Haftung als mittelbarer Störer grundsätzlich nicht verpflichtet, die von den Nutzern in das Netz gestellten Beiträge vor der Veröffentlichung auf eventuelle Rechtsverletzungen zu überprüfen. Der Hostprovider ist aber verantwortlich, sobald er Kenntnis von der Rechtsverletzung erlangt. Weist ein Betroffener den Hostprovider auf eine Verletzung seines Persönlichkeitsrechts – hier des Unternehmenspersönlichkeitsrechts -durch den Nutzer seines Angebots hin, kann der Hostprovider verpflichtet sein, künftig derartige Störungen zu verhindern (vgl. Senatsurteile vom 27. Februar 2018 – VI ZR 489/16, BGHZ 217, 350 Rn. 32; vom 1. März 2016 – VI ZR 34/15, BGHZ 209, 139 Rn. 23; vom 25. Oktober 2011 – VI ZR 93/10, BGHZ 191, 219 Rn. 24; jeweils mwN).

bb) Ist der Provider mit der Beanstandung eines Betroffenen – die richtig oder falsch sein kann – konfrontiert, die so konkret gefasst ist, dass der Rechtsverstoß auf der Grundlage der Behauptung des Betroffenen unschwer – das heißt ohne eingehende rechtliche oder tatsächliche Überprüfung (vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 2011 – VI ZR 93/10, BGHZ 191,219 Rn. 25 f.) – bejaht werden kann, ist eine Ermittlung und Bewertung des gesamten Sachverhalts unter Berücksichtigung einer etwaigen Stellungnahme des für den beanstandeten Beitrag Verantwortlichen erforderlich (vgl. Senatsurteil vom 1. März 2016 – VI ZR 34/15, BGHZ 209, 139 Rn. 24 mwN). Dies gilt auch dann, wenn die beanstandete Äußerung nicht als Tatsachenbehauptung, sondern als Werturteil zu qualifizieren ist, das Werturteil vom Betroffenen aber mit der schlüssigen Behauptung als rechtswidrig beanstandet wird, der tatsächliche Bestandteil der Äußerung, auf dem die Wertung aufbaue, sei unrichtig, dem Werturteil fehle damit jegliche Tatsachengrundlage (vgl. Senatsurteile vom 27. Februar 2018 – VI ZR 489/16, BGHZ 217, 350 Rn. 32; vom 1. März 2016 – VI ZR 34/15, BGHZ 209, 139 Rn. 24).

cc) Zu welchen konkreten Überprüfungsmaßnahmen der Hostprovider verpflichtet ist, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Maßgebliche Bedeutung kommt dabei dem Gewicht der angezeigten Rechtsverletzung sowie den Erkenntnismöglichkeiten des Providers zu. Zu berücksichtigen sind aber auch Funktion und Aufgabenstellung des vom Provider betriebenen Dienstes sowie die Eigenverantwortung des für die persönlichkeitsrechtsbeeinträchtigende Aussage unmittelbar verantwortlichen – ggf. zulässigerweise anonym oder unter einem Pseudonym auftretenden – Nutzers (vgl. Senatsurteile vom 1. März 2016 – VI ZR 34/15, BGHZ 209, 139 Rn. 38; vom 25. Oktober 2011 – VI ZR 93/10, BGHZ 191, 219 Rn. 22; jeweils mwN).

Zu berücksichtigen ist dabei, dass Bewertungsportale eine von der Rechtsordnung gebilligte und gesellschaftlich erwünschte Funktion erfüllen (vgl. Senatsurteile vom 14. Januar 2020 – VI ZR 495/18, VersR 2020, 485 Rn. 46; vom 1. März 2016 – VI ZR 34/15, BGHZ 209, 139 Rn. 40; BGH, Urteil vom 20. Februar 2020 – I ZR 193/18, NJW 2020, 1520 Rn. 37 – Kundenbewertungen auf Amazon; Erwägungsgrund 47 der Richtlinie (EU) 2019/2161). Der vom Hostprovider zu erbringende Prüfungsaufwand darf den Betrieb seines Portals weder wirtschaftlich gefährden noch unverhältnismäßig erschweren. Ein solches Gewicht haben rein reaktive Prüfungspflichten, um die es im Streitfall allein geht, in der Regel aber nicht (vgl. Senatsurteil vom 1. März 2016 – VI ZR 34/15, BGHZ 209, 139 Rn. 40). Auf der anderen Seite kann bei der Bestimmung des zumutbaren Prüfungsaufwands nicht außer Betracht bleiben, dass der Betrieb eines Portals mit Bewertungsmöglichkeit im Vergleich zu anderen Portalen, insbesondere Nachrichtenportalen, schon von vornherein ein gesteigertes Risiko für Persönlichkeitsrechtsverletzungen mit sich bringt. Es birgt die Gefahr, dass es auch für nicht unerhebliche persönlichkeitsrechtsverletzende Äußerungen missbraucht wird. Der Portalbetreiber muss deshalb von Anfang an mit entsprechenden Beanstandungen rechnen. Dabei werden die mit dem Portalbetrieb verbundenen Missbrauchsgefahren noch dadurch verstärkt, dass die Bewertungen – rechtlich zulässig (vgl. § 19 Abs. 2 TTDSG) – anonym oder unter einem Pseudonym abgegeben werden können (vgl. Senatsurteile vom 1. März 2016 – VI ZR 34/15, BGHZ 209, 139 Rn. 40; vom 23. September 2014 – VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 34). Die Möglichkeit, Bewertungen verdeckt abgeben zu können, erschwert es dem Betroffenen zudem erheblich, unmittelbar gegen den betreffenden Portalnutzer vorzugehen.

Der Hostprovider hat im Fall eines konkreten Hinweises auf einen auf der Grundlage der Behauptung des Betroffenen unschwer zu bejahenden Rechtsverstoß diese Beanstandung an den für den Inhalt Verantwortlichen zur Stellungnahme weiterzuleiten. Bleibt eine Stellungnahme innerhalb einer nach den Umständen angemessenen Frist aus, ist von der Berechtigung der Beanstandung auszugehen und der beanstandete Eintrag zu löschen (vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 2011 – VI ZR 93/10, BGHZ 191,219 Rn. 27).

 

Im konkreten Fall war das Bewertungsportal für Reisen seinen Prüfpflichten nicht nachgekommen. Es war daher davon auszugehen, dass den Bewertungen keine Nutzung der bewerteten Leistungen vorausging, sie also in das Blaue hinein, ohne ausreichende tatsächliche Grundlage, abgegeben wurden (möglicherweise auch, um dem bewerteten Hotel gezielt zu schaden):

e) Die beanstandeten Bewertungen greifen in den Schutzbereich des Unternehmenspersönlichkeitsrechts der Klägerin ein. Betroffen ist der durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleistete soziale Geltungsanspruch der Klägerin als Wirtschaftsunternehmen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 28. Juli 2015 – VI ZR 340/14, BGHZ 206, 289 Rn. 27 mwN). In den angegriffenen Bewertungen werden die Leistungen der Klägerin mit maximal drei Sonnensymbolen bewertet, wobei sechs Sonnensymbole die "Bestnote" sind. Im Freitext bemängeln die Nutzer unter anderem die Sauberkeit der Zimmer, den Zustand der Freizeitanlage und den Service der Klägerin. Die Kundgabe der angegriffenen Bewertungen auf der Webseite der Beklagten ist geeignet, sich abträglich auf das unternehmerische Ansehen der Klägerin auszuwirken. Die Bewertungen können dazu führen, dass potentielle Kunden die Leistungen der Klägerin nicht nachfragen.

f) Es ist davon auszugehen, dass den noch in Streit stehenden Bewertungen kein Gästekontakt zugrunde liegt, weshalb die Beeinträchtigung des Unternehmenspersönlichkeitsrechts der Klägerin rechtswidrig ist.

aa) Wegen der Eigenart des Persönlichkeitsrechts als eines Rahmenrechts liegt seine Reichweite nicht absolut fest, sondern muss erst durch eine Abwägung der widerstreitenden grundrechtlich geschützten Belange bestimmt werden, bei der die besonderen Umstände des Einzelfalles sowie die betroffenen Grundrechte und Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention interpretationsleitend zu berücksichtigen sind. Der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht ist nur dann rechtswidrig, wenn das Schutzinteresse des Betroffenen die schutzwürdigen Belange der anderen Seite überwiegt (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteile vom 14. Dezember 2021 – VI ZR 403/19, NJW-RR 2022, 419 Rn. 18; vom 16. November 2021 – VI ZR 1241/20, VersR 2022, 386 Rn. 15; vom 17. Dezember 2019 – VI ZR 249/18, VersR 2020, 567 Rn. 18; jeweils mwN).

bb) Im Streitfall ist das Schutzinteresse der Klägerin mit der in Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 10 EMRK verankerten Meinungsäußerungsfreiheit der bewertenden Nutzer, der Informationsfreiheit der passiven Nutzer und der durch Art. 10 EMRK gewährleisteten Kommunikationsfreiheit der Beklagten sowie dem Schutz der geschäftlichen Tätigkeit der Beklagten nach Art. 8 Abs. 1 EMRK (vgl. BVerfGE 158, 1 Rn. 76) abzuwägen. Trifft die Behauptung der Klägerin zu, dass den angegriffenen Bewertungen kein Gästekontakt zugrunde liegt, ergibt diese Abwägung, dass die geschützten Interessen der Klägerin diejenigen der Beklagten und der Portalnutzer überwiegen. Bei Äußerungen, in denen sich – wie im vorliegenden Fall – wertende und tatsächliche Elemente in der Weise vermengen, dass die Äußerung insgesamt als Werturteil anzusehen ist, fällt bei der Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen der Wahrheitsgehalt der tatsächlichen Bestandteile ins Gewicht (vgl. Senatsurteil vom 1. März 2016 – VI ZR 34/15, BGHZ 209, 139 Rn. 36 mwN). Ein berechtigtes Interesse der Nutzer, eine tatsächlich nicht stattgefundene Inanspruchnahme der Leistungen der Klägerin zu bewerten, ist nicht ersichtlich. Entsprechendes gilt für das Interesse der Beklagten, eine Bewertung über eine nicht stattgefundene Inanspruchnahme der Leistung der Klägerin zu kommunizieren, und für das Interesse der passiven Nutzer, eine solche Bewertung lesen zu können.

cc) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin Beanstandungen erhoben hat, die so konkret gefasst sind, dass Rechtsverstöße auf der Grundlage ihrer Behauptungen unschwer zu bejahen sind und bei der Beklagten Prüfpflichten ausgelöst haben. Diesen Prüfpflichten ist die Beklagte nicht nachgekommen, weshalb davon auszugehen ist, dass den angegriffenen Bewertungen kein Gästekontakt zugrunde liegt.

(1) Entgegen der Ansicht der Revision reicht eine Rüge des Bewerteten, der Bewertung liege kein Gästekontakt zugrunde, grundsätzlich aus, um Prüfpflichten des Bewertungsportals auszulösen. Zu weiteren Darlegungen, insbesondere einer näheren Begründung seiner Behauptung des fehlenden Gästekontakts, ist er gegenüber dem Bewertungsportal grundsätzlich nicht verpflichtet. Dies gilt nicht nur in dem Fall, dass die Bewertung keinerlei tatsächliche, die konkrete Inanspruchnahme der Leistung beschreibende Angaben enthält und dem Bewerteten daher eine weitere Begründung schon gar nicht möglich ist, sondern auch dann, wenn für einen Gästekontakt sprechende Angaben vorliegen (Klarstellung zu Senatsurteil vom 1. März 2016 – VI ZR 34/15, BGHZ 209, 139 Rn. 26). Denn der Bewertete kann diese Angaben regelmäßig nicht überprüfen und damit den behaupteten Gästekontakt nicht sicher feststellen. Einer näheren Begründung der Behauptung des fehlenden Gästekontakts bedarf es nur, wenn sich die Identität des Bewertenden für den Bewerteten ohne Weiteres aus der Bewertung ergibt. Im Übrigen gilt die Grenze des Rechtsmissbrauchs.

Auf der Grundlage der Behauptung, den angegriffenen Bewertungen liege kein Gästekontakt zugrunde, ist ein Rechtsverstoß unschwer, das heißt ohne eingehende rechtliche und tatsächliche Überprüfung, zu bejahen (vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 2011 – VI ZR 93/10, BGHZ 191, 219 Rn. 26).

(2) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die Rügen der Klägerin, den Bewertungen der Nutzer mit den Namen "Sandra", "Nadine", "M und S", "Sven", "Mari", "Karri", "Franzi", "Anja" und "Jana" liege kein Gästekontakt zugrunde, hinreichend konkret waren. Zu weitergehenden Angaben als der, dass diese Nutzer nicht ihre Gäste waren, war die Klägerin – entgegen der Ansicht der Revision – auch angesichts der in den angegriffenen Bewertungen enthaltenen weiteren Angaben zu der Person des Nutzers, seinen Begleitern, den (angeblich) in Anspruch genommenen Leistungen und teilweise beigefügter Fotos nicht verpflichtet. Auf die zwischen den Parteien streitige und vom Berufungsgericht verneinte Frage, ob die Klägerin aufgrund der in den angegriffenen Bewertungen enthaltenen Ausführungen zu weiteren Angaben überhaupt in der Lage war, um den Kreis der in Betracht kommenden Gäste einzugrenzen, kommt es nicht an. Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin die Rügen missbräuchlich erhoben hätte.

Die Rügen der Klägerin haben eine Prüfpflicht der Beklagten ausgelöst, der diese nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht nachgekommen ist. Die Beklagte hat jede Nachfrage bei ihren Nutzern verweigert. Es ist daher davon auszugehen, dass den angegriffenen Bewertungen kein Gästekontakt zugrunde liegt.

g) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler die für einen Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderliche Wiederholungsgefahr bejaht. Ist bereits eine rechtswidrige Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Betroffenen erfolgt, besteht eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen der Wiederholungsgefahr (vgl. Senatsurteile vom 4. Dezember 2018 – VI ZR 128/18, NJW 2019, 1142 Rn. 9; vom 29. Juni 2021 – VI ZR 52/18, NJW 2021, 3130 Rn. 25; jeweils mwN). Dies gilt auch für das Unternehmenspersönlichkeitsrecht.

Mit Beschluss vom 3. Mai 2022, Az. 6 W 28/22, hat das OLG Frankfurt a.M. entschieden, dass die kennzeichnende Nutzung geschützter Marken eines Herstellers komplexer Geräte (hier: von Philips als einem der weltweit führenden Hersteller von Elektrorasierern und Inhaberin der internationalen Wort-/Bildmarke "PHILIPS") zur Kennzeichnung von kompatiblen Fremd-Ersatzteilen (hier: Ersatz-Scheraufsätze für von der Antragstellerin hergestellte Elektrorasierer) benutzt werden darf. ... mehr

Der von Philips in einem Eilverfahren verklagte Online-Shop bietet u.a. selbst hergestellte Ersatz-Scherköpfe für Philips-Rasierer an, die er u.a. mit der Aussage "Ersatzkopf für Philips RQ 11" bewarb/beschrieb; darin sah Philips eine Verletzung ihrer Marken. Das Landgericht Frankfurt a.M. hatte den Eilantrag der deutschen Tochtergesellschaft des Philips-Konzerns zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete Beschwerde blieb ebenfalls ohne Erfolg; auch das OLG Frankfurt a.M. verneinte markenrechtliche Ansprüche, da die Philips-Marken lediglich zur Bestimmung des Produkts benutzt würden, um zu beschreiben, dass es sich um Ersatz-Scherköpfe für einen bestimmten Rasierer von Philips handelt. Solche Hinweise sind nach Art. 9 Abs. 2 lit. c) der Unionsmarkenverordnung (UMV) (entspricht § 23 MarkenG) privilegiert und zulässig:

"a) Zwar wird die bekannte Verfügungsmarke in der angegriffenen Anzeige rechtsverletzend benutzt, da der Wortbestandteil des Zeichens, wenn auch in kleinen Buchstaben geschrieben, identisch für Zubehörteile von Elektrorasierern und damit für eine Ware benutzt wird, für die auch die Verfügungsmarke eingetragen ist.

b) Jedoch ist die Zeichenverwendung gemäß Art. 14 Abs. 1 lit. c), Abs. 2 UMV privilegiert.

Nach dieser Vorschrift gewährt die Unionsmarke dem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Unionsmarke zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers dieser Marke zu benutzen, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware, insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil, oder einer Dienstleistung erforderlich ist, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.

Nach der Rechtsprechung des EuGH entspricht die Benutzung der Marke den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel insbesondere dann nicht, wenn

  • sie in einer Weise erfolgt, die glauben machen kann, dass eine Handelsbeziehung zwischen dem Dritten und dem Markeninhaber besteht;
  • sie den Wert der Marke dadurch beeinträchtigt, dass sie deren Unterscheidungskraft oder Wertschätzung in unlauterer Weise ausnutzt;
  • durch sie diese Marke herabgesetzt oder schlechtgemacht wird;
  • oder der Dritte seine Ware als Imitation oder Nachahmung der Ware mit der Marke darstellt, deren Inhaber er nicht ist (EuGH, Urteil vom 17.3.2005, C-228/03 – Gillette, Rn 49).

Die Verwendung der Verfügungsmarke "Philips" durch die Antragsgegnerin ist erforderlich, um auf die Bestimmung des Scherkopfs als Ersatzteil für die von der Antragstellerin hergestellten Elektrorasierer hinzuweisen.

Die Art der Verwendung in der angegriffenen Werbung entspricht den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel.

(1) Soweit die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 10.2.2022 die Auffassung vertritt, die Benutzung der Verfügungsmarke sei nicht mehr durch das Ankündigungsrecht gedeckt, weil die Antragsgegnerin darüber täusche, dass sie kein Original, sondern ein Plagiat liefert, ist dem nicht zu folgen. Der angesprochene Verkehr wird durch die angegriffene Werbung, wie sie sich in dem in Anlage AST 12 wiedergegebenen Kontext darstellt, nicht darüber getäuscht, dass es sich bei den Ersatzköpfen nicht um ein Originalprodukt der Antragstellerin handelt. Das ergibt sich bereits aus der Formulierung "Ersatzkopf für Philips RQ11". Damit wird deutlich, dass es sich bei dem angebotenen Produkt um einen Ersatz für den Original-Ersatz-Scherkopf von Philips handelt. Auch die Aufmachung der Internetseite im Übrigen, auf der der Wortbestandteil der Verfügungsmarke nur einmal kleingeschrieben verwendet wird, führt den angesprochenen Verkehr weg von der Annahme, dass es sich um ein Original-Ersatzteil handeln könnte, dies auch deshalb, weil die Antragsgegnerin das Produkt auf ihrer Internetseite grandada.com anbietet.

Im Übrigen widerspricht die Antragstellerin mit diesem Vorbringen im Schriftsatz vom 10.2.2022 ihrem Vorbringen in der Antragsschrift, wo sie die Verwendung des Zeichens "RQ 11" beanstandet, weil die zusätzliche Angabe der Produktnummer RQ 11 erkennbar deshalb geschehe, um weiteren Traffic im Internet zu generieren. Auch die Antragstellung zielt nicht darauf ab, dass durch die beanstandete Werbung der Eindruck erweckt werde, es würden Original-Ersatzteile angeboten, sondern darauf, nicht originale Scherköpfe mit dem Zeichen "Philips" in Kombination mit dem Zeichen "RQ11" zu benutzen.

(2) Die Nutzung des Zeichens "RQ 11" führt jedoch nicht dazu, die Nutzung der Verfügungsmarke als nicht den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel entsprechend anzusehen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Wertschätzung der Verfügungsmarke durch die Nennung des Zeichens "RQ 11", das die Antragstellerin für ihre Original Ersatz-Scherköpfe verwendet, an dem sie aber keine Zeichenrecht geltend macht, ausgenutzt wird oder die Verfügungsmarke gar hierdurch herabgesetzt oder schlechtgemacht wird. Die Antragstellerin kann sich in diesem Zusammenhang insbesondere nicht auf die BGH-Entscheidungen "GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE" (GRUR 2011, 1135) berufen, denn dort hat der BGH entschieden, dass es von dem Ankündigungsrecht nicht gedeckt ist, eine bekannte Wort-/Bildmarke eines Automobilherstellers zu verwenden, wenn die Benutzung der Wortmarke die schützenswerten Interessen des Markeninhabers weniger beeinträchtigt. Ebenso wenig einschlägig ist die Entscheidung "keine-Vorwerk-vertretung I" des BGH (Urteil vom 28.6.2018 – I ZR 236/16), weil sich auch diese Entscheidung mit der Verwendung eines markenrechtlich geschützten Zeichens beschäftigt. Auch die Entscheidung des BGH "Verbrauchsmaterialien" (GRUR 1996, 781) ist auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragbar. Denn in diesem Urteil ging es darum, dass Produkte von Drittanbietern mit der identischen Bezeichnung der Originalprodukte versehen und unter dieser Bezeichnung auf den Markt gebracht wurden. Daran fehlt es vorliegend, da die Produkte der Antragsgegnerin, wie bereits ausgeführt, hinreichend deutlich als Ersatz für die jeweiligen Original Produkte ausgelobt werden. …"

 

Nicht entschieden haben die Frankfurter Gerichte vorliegend über die Frage, ob auch die identische Nutzung des Philips-Logos (Wort-Bild-Marke) durch die Antragsgegnerin zulässig war; dies war von der Antragstellerin nicht beantragt worden.

Auch über wettbewerbsrechtliche Ansprüche wg. Irreführung (vgl. § 5 Abs. 1 UWG) hatte das OLG Frankfurt a.M. nicht entschieden; sie waren zu spät in das Eilverfahren eingeführt worden, sodass es an dem Verfügungsgrund der Dringlichkeit fehlte.

Ob es überhaupt zulässig ist, fremde Ersatzteile für komplexe Produkte anzubieten, ist (weiterhin) umstritten; vgl. dazu insb. die neue sog. Reparaturklausel in § 40a DesginG.

 

Artikel 14 UMV – Beschränkung der Wirkungen der Unionsmarke

(1) Die Unionsmarke gewährt ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, Folgendes im geschäftlichen Verkehr zu benutzen:

a) den Namen oder die Adresse des Dritten, wenn es sich bei dem Dritten um eine natürliche Person handelt;

b) Zeichen oder Angaben ohne Unterscheidungskraft oder über die Art, die Beschaffenheit, die Menge, die Bestimmung, den Wert, die geografische Herkunft oder die Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder über andere Merkmale der Ware oder Dienstleistung;

c) die Unionsmarke zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers dieser Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware, insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil, oder einer Dienstleistung erforderlich ist.

(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.

 

§ 23 MarkenG – Benutzung von Namen und beschreibenden Angaben; Ersatzteilgeschäft

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:

1. den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist,

2. ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder

3. die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.

(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.

 

§ 40a DesignG – Reparaturklausel

(1) Es besteht kein Designschutz für ein in ein Erzeugnis eingebautes oder darauf angewandtes Design, das ein Bauelement eines komplexen Erzeugnisses ist und das allein mit dem Ziel verwendet wird, die Reparatur dieses komplexen Erzeugnisses zu ermöglichen, um ihm wieder sein ursprüngliches Erscheinungsbild zu verleihen. Dies gilt nicht, wenn der vorrangige Zweck, zu dem das genannte Bauelement auf den Markt gebracht wird, ein anderer als die Reparatur des komplexen Erzeugnisses ist.

(2) Absatz 1 findet nur Anwendung, sofern die Verbraucher ordnungsgemäß über den Ursprung des zu Reparaturzwecken verwendeten Erzeugnisses durch Verwendung einer Kennzeichnung oder in einer anderen geeigneten Form unterrichtet werden, so dass diese in Kenntnis der Sachlage unter miteinander im Wettbewerb stehenden Erzeugnissen für Reparaturzwecke wählen können.

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3. Fragen der CE-Konformität/Produktsicherheit, ElektroG, BatterieG, VerpackungsG, REACH-Verordnung (Boris Berndt, trade-e-bility GmbH)

  • CE-Konformität und Produktsicherheit: Aufgaben der Marktteilnehmer und Umsetzung
  • Registrierungs- und Meldepflichten nach ElektroG, BatterieG und VerpackungsG
  • REACh-Verordnung: Einführung in die REACh-Verordnung und Darstellung der „to do's"

4. Fragen/Diskussionen

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Webinar am 6. Juli 2022, 11:00 Uhr "Uploadfilter: Blockierung von Werbevideos und Fotos vermeiden – Das neue UrheberrechtsDiensteanbieterGesetz UrhDaG"

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Werbekampagnen in Social Media-Plattformen wie YouTube, Instagram, Pinterest und Facebook gehören nicht nur bei der Einführung neuer Produkte dazu. Dabei kommen i.d.R. Videos und Produktfotografien zum Einsatz, die urheberrechtlich geschützt sind und urheberrechtlich geschützte Elemente wie z.B. Musiken oder die "Fabel" eines bekannten Franchise (z.B. Star Wars) enthalten. Jüngste Reformen des Urheberrechts und die Einführung des völlig neuen "Urheberrechts-Diensteanbieter-Gesetzes" (UrhDaG) haben hier umfassende Änderungen gebracht, die einerseits bestimmte Nutzungen im weiteren Umfang erlauben, als bisher. Andererseits sind Plattformen wie YouTube, Instagram, Pinterest und Facebook künftig verpflichten, sehr genau darauf zu achten, dass User nur "legale" Inhalte nutzen und auf ihren Plattformen veröffentlichen; rechtswidrige Inhalte müssen sie durch entsprechende Filter blocken, i.d.R. noch bevor diese Inhalte überhaupt veröffentlicht werden. ... mehr

Schon aufgrund der schieren Menge an "User Generated Content" (UCG) müssen die Plattformen dazu automatisierte Filterverfahren einrichten, die – so ist zu befürchten – oftmals auch legale (lizenzierte) Inhalte fälschlich als rechtswidrig blocken; dies kann gravierende Folgen für den Nutzer habe, bis hin zur Sperrung seiner Plattform-Accounts! Wie soll ein Algorithmus auch erkennen, ob es sich mit einer werblichen Anspielung auf die Star Wars-Saga (z.B.https://www.youtube.com/watch?v=_Ut1Ak7zOeE) um ein zulässiges Pastiche oder ein zulässige Parodie handelt?

Um sog. Overblocking legaler Inhalte möglichst zu vermeiden, müssen die Diensteanbieter daher Verfahren einrichten, mit denen fälschlich geblockte Inhalte (wieder) "freigeschaltet" werden können.

In diesem Seminar / Webinar wird es darum gehen, was in diesem Bereich künftig erlaubt und weiterhin verboten ist, und wie man Overblocking entgehen kann. Zudem wird gezeigt, wie ein fälschlich blockiertes Video oder eine fälsch blockierte Produktfotografie wieder "freigeschaltet" werden kann.

Referent: Rechtsanwalt Dr. jur. Urs Verweyen

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Im schon etwas älteren Streit um die Nachbefüllung von Marken-Papierhandtuchspendernmit "No Name"-Papierhandtüchern (hier: von Tork) hat der Bundesgerichtshof BGH die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin Tork gegen das klageabweisende Urteil des OLG München, Urt. v. 29.07.2021, unter Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung abgewiesen, und damit klargestellt, dass (auch) Marken-Papierhandtuchspender grundsätzlich mit beliebigen Papierhandtüchern (for gods sake!!) nachbefüllt werden dürfen. Das man für sowas zig Jahre prozessieren muss, veranschaulicht, wie sich marken- und gewerbliche Schutzrechte, und Urheberrechte, dazu missbrauchen lassen, Märkte und Vertriebssysteme abzuschotten und Wettbewerb zu verhindern.

Best Lawyers empfiehlt Rechtsanwalt Dr. Urs Verweyen erneut für Intellectual Property! Herzlichen Dank an alle Kolleg_innen für ihre freundliche Bewertung! Wir tun Alles, um Ihnen auch künftig das Leben so schwer wie möglich zu machen ;-))  ... mehr

Die Best Lawyers-Rankings, die in Deutschland  in Kooperation mit dem Handelsblatt, Deutschland beste Anwälte, durchgeführt werden, basieren auf einem Peer Review:

"Recognition by Best Lawyers is based entirely on peer review. Our methodology is designed to capture, as accurately as possible, the consensus opinion of leading lawyers about the professional abilities of their colleagues within the same geographical area and legal practice area.

Best Lawyers employs a sophisticated, conscientious, rational, and transparent survey process designed to elicit meaningful and substantive evaluations of the quality of legal services. Our belief has always been that the quality of a peer review survey is directly related to the quality of the voters."

Mit Urteil vom 19. Mai 2022, Az. 6 U 56/21hat das OLG Frankfurt entschieden, dass ein Beitrag (Post)  einer Influencerin auf Instagram, in dem kostenlos überlassene eBooks angepriesen und mit sog. Tap-Tags  auf die Instragram-Accounts der Unternehmen verlinkt werden, auch dann als Werbung zu kennzeichnen ist, wenn der Post ohne finanzielle Gegenleistung erfolgt (vgl. bereits BGH, Urt. v. 13.01.2022 – I ZR 35/21 – Influencer III). Aufgrund der Vermischung von privaten und kommerziellen Darstellungen sei es für den Durchschnittsverbraucher ohne diese Kennzeichnung nicht erkennbar, dass es sich um Werbung handelt.

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OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN

Anpreisung kostenlos erhaltener Bücher durch Influencerin auf Instagram mit Verlinkung zu den Unternehmen über Tap-Tags ist als Werbung kenntlich zu machen

19.05.2022

Pressestelle: OLG Frankfurt am Main

Nr. 42/2022

Ein ohne finanzielle Gegenleistung erfolgter Beitrag einer Influencerin auf Instagram ist als Werbung zu kennzeichnen, wenn er kostenlos überlassene E-Books anpreist und jeweils mit sog. Tap-Tags zu den Unternehmen der Bücher verlinkt. Aufgrund der Vermischung von privaten und kommerziellen Darstellungen ist es für den Durchschnittsverbraucher ohne diese Kennzeichnung nicht erkennbar, ob es sich um Werbung handelt. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) wies mit heute verkündetem Urteil die Berufung einer Influencerin zurück, die vom Landgericht zum Unterlassen der Veröffentlichung derartiger Posts ohne Werbehinweis verurteilt worden war.

Die Klägerin ist Verlegerin mehrerer Print- und Onlinezeitschriften. Sie verfügt über einen Instagram-Account und bietet Kunden u.a. entgeltlich Werbeplatzierungen an. Die Beklagte ist sog. Influencerin und betreibt auf Instragram ein Nutzerprofil mit mehr als einer halbe Million Followern. Sie stellt dort zum einen Produkte und Leistungen von Unternehmen vor, für deren Präsentation sie von diesen vergütet wird. Zum anderen veröffentlicht sie Posts, bei denen sie mittels sog. Tap-Tags auf die Instragram-Accounts von Unternehmen verlinkt, deren Produkte zu sehen sind. Hierfür erhält sie keine finanzielle Gegenleistung. Im Herbst 2019 verwies die Beklagte auf ein Bündel von E-Books, das sich mit veganer Ernährung befasste. Sie erhielt dafür keine finanzielle Gegenleistung; die E-Books waren ihr jedoch kostenlos zur Verfügung gestellt worden.

Das Landgericht verurteilte die Beklagte, es zu unterlassen, kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne die Veröffentlichung als Wertung kenntlich zu machen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hatte auch vor dem OLG keinen Erfolg.

Der Klägerin stehe der geltend gemacht Unterlassungsanspruch wegen eines Verstoßes gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb zu, begründete das OLG seine Entscheidung. Die Parteien seien Mitbewerber. Beide böten Dritten an, auf ihrem Instagram-Account entgeltlich zu werben. Die Posts der Beklagten seien auch geschäftliche Handlungen. Erfasst würden Handlungen, die bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet seien, durch „Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher, den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern", betont das OLG.

Der Betrieb des Instagram-Profils fördere zum einen das eigene Unternehmen der Beklagten. Die Steigerung des Werbewerts komme unmittelbar ihrem Unternehmen zugute. Gerade scheinbar private Posts machten es für das Publikum attraktiver, Influencern zu folgen, da diese so „glaubwürdiger, nahbarer und sympathischer" wirkten. Zum anderen fördere der Post auch die Unternehmen der Anbieter der E-Books. Es liege ein „geradezu prototypischer Fall des werblichen Überschusses" vor. Es finde keinerlei Einordnung oder inhaltliche Auseinandersetzung oder Bewertung der herausgestellten Produkte statt. Die Beklagte habe vielmehr werbend unter Hervorhebung des außergewöhnlich hohen Rabattes die E-Books angepriesen.

Diese Förderung der Drittunternehmen nicht kenntlich zu machen, sei unlauter. Die Beklagte habe die E-Books im von ihr behaupteten Wert von rund 1.300 € unentgeltlich erhalten und dies nicht gekennzeichnet. Die Kennzeichnung als Werbung sei auch nicht entbehrlich gewesen. „Selbst followerstarke Profile auf Instagram sind nicht stets (nur) kommerziell motiviert", erläutert das OLG, so dass die Follower zu Recht erwarteten, dass ein etwaiges ernährungsbezogenes Engagement des Influencers nicht kommerziell beeinflusst sei. Die Beklagte habe allerdings nicht darauf hinweisen müssen, dass ihr Verhalten auch ihrem Unternehmen zu gute komme. Dies sei dem durchschnittlichen Verbraucher unzweifelhaft erkennbar gewesen.

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde kann der Kläger die Zulassung der Revision beim BGH begehren.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 19.5.2022, Az. 6 U 56/21
(vorausgehend LG Frankfurt am Main, Urteil vom 31.3.2021, Az. 2/6 O 271/20)
Die Entscheidung ist in Kürze unter www.rv.hessenrecht.hessen.de abrufbar.

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