Urheberrecht & Medien, eCommerce, Marken, Datenschutz

Wir sind eine Wirtschaftsrechtskanzlei und beraten und vertreten Kreative sowie kleine und mittlere Unternehmen aus unterschiedlichen Branchen im Urheber-, Verlags- und Medienrecht, im Wettbewerbsrecht (eCommerce und Compliance), im Markenrecht und im Bereich des Datenschutzes (DSGVO). Mit Erfahrung und Nachdruck verteidigen wir unsere Mandanten_innen gegen unberechtigte Abmahnungen, Verfügungsanträge, Klagen und sonstige und Angriffe von Wettbewerbern_innen, Rechteinhabern_innen und Dritten, erstellen und verhandeln Lizenz- und Wirtschaftsverträge, setzen Rechte des geistigen Eigentums und angemessene Vergütungen durch, und unterstützen sie bei der Gründung und dem Aufbau ihrer Unternehmen. Mehrfach wurde Rechtsanwalt Dr. Urs Verweyen und sein „extrem professionelles und sehr qualifiziertes“ Team von The Legal 500, JUVE und Best Lawyers empfohlen!

Gerne werden für auch für Sie tätig!

Logo Best Lawyers
Kategorien

Autor: Vy

Mit Urteil vom 19. Mai 2022, Az. 6 U 56/21hat das OLG Frankfurt entschieden, dass ein Beitrag (Post)  einer Influencerin auf Instagram, in dem kostenlos überlassene eBooks angepriesen und mit sog. Tap-Tags  auf die Instragram-Accounts der Unternehmen verlinkt werden, auch dann als Werbung zu kennzeichnen ist, wenn der Post ohne finanzielle Gegenleistung erfolgt (vgl. bereits BGH, Urt. v. 13.01.2022 – I ZR 35/21 – Influencer III). Aufgrund der Vermischung von privaten und kommerziellen Darstellungen sei es für den Durchschnittsverbraucher ohne diese Kennzeichnung nicht erkennbar, dass es sich um Werbung handelt.

... mehr

 

OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN

Anpreisung kostenlos erhaltener Bücher durch Influencerin auf Instagram mit Verlinkung zu den Unternehmen über Tap-Tags ist als Werbung kenntlich zu machen

19.05.2022

Pressestelle: OLG Frankfurt am Main

Nr. 42/2022

Ein ohne finanzielle Gegenleistung erfolgter Beitrag einer Influencerin auf Instagram ist als Werbung zu kennzeichnen, wenn er kostenlos überlassene E-Books anpreist und jeweils mit sog. Tap-Tags zu den Unternehmen der Bücher verlinkt. Aufgrund der Vermischung von privaten und kommerziellen Darstellungen ist es für den Durchschnittsverbraucher ohne diese Kennzeichnung nicht erkennbar, ob es sich um Werbung handelt. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) wies mit heute verkündetem Urteil die Berufung einer Influencerin zurück, die vom Landgericht zum Unterlassen der Veröffentlichung derartiger Posts ohne Werbehinweis verurteilt worden war.

Die Klägerin ist Verlegerin mehrerer Print- und Onlinezeitschriften. Sie verfügt über einen Instagram-Account und bietet Kunden u.a. entgeltlich Werbeplatzierungen an. Die Beklagte ist sog. Influencerin und betreibt auf Instragram ein Nutzerprofil mit mehr als einer halbe Million Followern. Sie stellt dort zum einen Produkte und Leistungen von Unternehmen vor, für deren Präsentation sie von diesen vergütet wird. Zum anderen veröffentlicht sie Posts, bei denen sie mittels sog. Tap-Tags auf die Instragram-Accounts von Unternehmen verlinkt, deren Produkte zu sehen sind. Hierfür erhält sie keine finanzielle Gegenleistung. Im Herbst 2019 verwies die Beklagte auf ein Bündel von E-Books, das sich mit veganer Ernährung befasste. Sie erhielt dafür keine finanzielle Gegenleistung; die E-Books waren ihr jedoch kostenlos zur Verfügung gestellt worden.

Das Landgericht verurteilte die Beklagte, es zu unterlassen, kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne die Veröffentlichung als Wertung kenntlich zu machen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hatte auch vor dem OLG keinen Erfolg.

Der Klägerin stehe der geltend gemacht Unterlassungsanspruch wegen eines Verstoßes gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb zu, begründete das OLG seine Entscheidung. Die Parteien seien Mitbewerber. Beide böten Dritten an, auf ihrem Instagram-Account entgeltlich zu werben. Die Posts der Beklagten seien auch geschäftliche Handlungen. Erfasst würden Handlungen, die bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet seien, durch „Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher, den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern", betont das OLG.

Der Betrieb des Instagram-Profils fördere zum einen das eigene Unternehmen der Beklagten. Die Steigerung des Werbewerts komme unmittelbar ihrem Unternehmen zugute. Gerade scheinbar private Posts machten es für das Publikum attraktiver, Influencern zu folgen, da diese so „glaubwürdiger, nahbarer und sympathischer" wirkten. Zum anderen fördere der Post auch die Unternehmen der Anbieter der E-Books. Es liege ein „geradezu prototypischer Fall des werblichen Überschusses" vor. Es finde keinerlei Einordnung oder inhaltliche Auseinandersetzung oder Bewertung der herausgestellten Produkte statt. Die Beklagte habe vielmehr werbend unter Hervorhebung des außergewöhnlich hohen Rabattes die E-Books angepriesen.

Diese Förderung der Drittunternehmen nicht kenntlich zu machen, sei unlauter. Die Beklagte habe die E-Books im von ihr behaupteten Wert von rund 1.300 € unentgeltlich erhalten und dies nicht gekennzeichnet. Die Kennzeichnung als Werbung sei auch nicht entbehrlich gewesen. „Selbst followerstarke Profile auf Instagram sind nicht stets (nur) kommerziell motiviert", erläutert das OLG, so dass die Follower zu Recht erwarteten, dass ein etwaiges ernährungsbezogenes Engagement des Influencers nicht kommerziell beeinflusst sei. Die Beklagte habe allerdings nicht darauf hinweisen müssen, dass ihr Verhalten auch ihrem Unternehmen zu gute komme. Dies sei dem durchschnittlichen Verbraucher unzweifelhaft erkennbar gewesen.

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde kann der Kläger die Zulassung der Revision beim BGH begehren.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 19.5.2022, Az. 6 U 56/21
(vorausgehend LG Frankfurt am Main, Urteil vom 31.3.2021, Az. 2/6 O 271/20)
Die Entscheidung ist in Kürze unter www.rv.hessenrecht.hessen.de abrufbar.

Die Kanzlei Gutsch & Schlegel aus Hamburg mahnt erneut massenhaft Medienhändler und Online-Antiquariate/recommerce-Anbieter wegen des Verkaufs sogenannter Bootlegs (nicht lizenzierte Aufnahmen, meist Mitschnitte von Live-Aufnahmen) ab, zur Zeit vermehrt für den Musiker Elvis Costello (Declan Patrick Aloysius MacManus). Rechtsanwälte Gutsch & Schlegel macht Ansprüche auf Unterlassen und Vernichtung, Auskunft und Schadensersatz sowie Kostenersatz (Kosten für die Abmahnung) geltend. Es lohnt sich, diese Abmahnungen genau zu prüfen/prüfen zu lassen und keine vorschnellen Zugeständnisse zu machen. Grundsätzlich muss der (angebliche) Rechteinhaber bzw. Rechtsanwälte Gutsch & Schlegel den behaupteten Rechtsverstoß (Bootlegs, Piracy, Grau-/Parallelimport, etc.) genau nachweisen und dazu insb. die  Rechteinhaberschaft und Anspruchsberechtigung lückenlos über die gesamte Rechtekette nachweisen. ... mehr

Verschiedentlich habe sich die Abmahnungen von Rechtsanwälten Gutsch & Schlegel auch als rechtsmissbräuchlich erwiesen! So hat der Bundesgerichtshof BGH mit Urteil vom 28. Mai 2020, Az. I ZR 129/19, eine Abmahnung der Kanzlei Gutsch & Schlegel anhand mehrerer Kriterien als rechtsmissbräuchlich und damit als "nicht berechtigt" i.S.v. § 97a Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 4 UrhG befunden und hat die auf Ersatz der Kosten für die Abmahnung gerichtete Klage der Kanzlei Gutsch & Schlegel vollumfänglich abgewiesen!

Auch in Bezug auf die geltend gemachte Erstattung der Rechtsanwaltskosten und Schadensersatzforderungen lohnt ein genauer Blick. Insbesondere ist die außergerichtliche Inanspruchnahme mehrerer Schädiger nach neuester Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebührenrechtlich i.d.R. als eine Angelegenheit anzusehen, sodass i.d.R. nur ein Bruchteil der von Gutsch & Schlegl regelmäßig eingeforderten Gebühren erstattet werden muss (Urteil BGH – Der Novembermann;  erneut BGH, Urteil vom 22.01.2019, Az. VI ZR 402/17 – Ermittlungen gegen Schauspielerin).

Kosten für die Ermittlung der angeblichen Rechtsverletzung durch die GUMPS GmbH (Geschäftsführer sind auch hier die Rechtsanwälte Gutsch und Schlegel)sind i.d.R. ebenfalls nicht geschuldet, und wurden von den Gerichten bereits in mehreren Verfahren zurückgewiesen.

Rechtsanwälte Gutsch & Schlegel gehen zudem auch wegen angeblicher Bootleg-Aufnahmen der Musiker/Musikgruppen

  • Eric Clapton
  • Mark Knopfler (Dire Straits)
  • Iron Maiden
  • Motörhead (Belle Vue Sunshine Touring Inc.)
  • Alice Cooper
  • Pink Floyd
  • David Gilmour
  • Mötley Crüe
  • aha (Chart Promotions Ltd.)
  • Genesis (Gelring Ltd.)
  • Phil Collins
  • Jimi Hendrix (Experience Hendrix)
  • Iggy Pop (James N. Osterberg)
  • Earth, Wind & Fire
  • Justin Timberlake
  • Keith Jarret
  • Al Di Meola
  • Eric Clapton
  • u.a.m.

u.a. gegen Medienhändler, Online-Antiquariate und Gebraucht-Medien-Händler (recommerce), sowie gegen private Anbieter (eBay-Verkäufe), vor.

In den meisten Fällen konnten wir erreichen, dass gegen unsere Mandanten keine Klagen eingereicht wurden und Kosten und Schadensersatzforderungen außergerichtlich abwehren.

Zudem konnten wir Klagen meist erfolgreich abwehren, u.a. Klagen betreffend die Musikgruppen/Musiker Iron Maiden, Genesis, Phil Collin; Klagen der Kanzlei Gutsch & Schlegel wurden in diesen Fällen abgewiesen (Amts- und Landgericht Hamburg).

Gerne stehen wir für Rückfragen zur Verfügung!

Mit Urteil vom 05.01.2022, Az. 30 C 4113/20 (47) hat das Amtsgericht Frankfurt a.M. entschiednen dass bei einer unterlassenen Namensnennung des Fotografen (vgl. § 13 UrhG) dann kein Schadensersatz, wenn der Fotograf dadurch keinen Nachteile, insb. einen entgangenen
Werbeeffekt und entgangene Aufträge, erleidet. ... mehr

Streitgegenständlich waren zwei Fotografien mit Stadtansichten, die der Fotograf auf Wikimedia mit GNU-Lizenz für freie Dokumentation und der Creative-Commons-Lizenz 'Namensnennung-Weitergabe unter gleichen Bedingungen 3.0 nicht portiert' eingestellt hatte. Die Klägerin (der negativen Feststellungsklage) hatte die Bilder auf ihrer eigenen Internetseite genutzt, ohne den Fotografen zu nennen. Das Amtsgericht Frankfurt a.M. konnte hier keinen ersatzfähigen Schaden erkennen:

"Dennoch ist kein in Geld bezifferbarer Schaden entstanden. Zwar würden in
Fällen wie dem vorliegenden die Lizenzpartner grundsätzlich eine Lizenzgebühr
vereinbaren, da die Verwendung ohne Namensnennung einen Vorteil des Verwenders
darstellt (OLG Frankfurt am Main ZUM-RD 2020, 443). Grundlage für die
Schadensermittlung ist jedoch der Verlust, den der Urheber durch den entgangenen
Werbeeffekt erleidet (OLG Frankfurt am Main ZUM-RD 2020, 443). Vorliegend ist
nicht ersichtlich, dass dem Beklagten Aufträge dadurch entgangen sind, dass die
Klägerin seine Bilder verwendete.

Es handelt sich nicht um Bilder, die sich von zahlreichen anderen Stadtansichten
abheben würden oder sonst einen besonderen Werbewert hätten. Gerade bei derlei
Fotografien ist nicht ohne weitere Anhaltspunkte davon auszugehen, dass Dritte
bei Betrachtung der Fotos unter Nennung des Namens des Urhebers nach diesem
gesucht und ihm Aufträge erteilt hätten.

Ebenso ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin durch die Verwendung der Bilder
einen Gewinn erzielte, der unter dem Gesichtspunkt des Verletzergewinns
herauszugeben wäre."

In diesem Webinar am 18.Mai 20220, ab 11:00 Uhr, beschäftigen wir uns mit dem "neuen" Urheberrecht und Urheberrechtsdiensteanbieter-Gesetz (UrhDaG). Neben den Veränderungen für Urheberrinnen und Urheber können sich Nutzer künftig auf neue Freiheiten berufen. Das wird die Konzeption und Durchführung von Social-Media-Kampagnen auf Instagram, Facebook, Pinterest oder anderen „Diensteanbietern" erheblich beeinflussen. Mit dem neu eingeführten Pastiche und den ausgeweiteten Schranken der Parodie, der Karikatur und des Zitatrechts sind neue Spielräume entstanden, die Designerinnen und Designer kennen müssen. ... mehr

In dem Webinar wird RA Dr. Urs Verweyen anhand praktischer Bespiele erläutern, was künftig in den Sozialen Medien und im Internet möglich ist und wo die Grenzen der freien Nutzungen liegen, z.B.

  • wann die Grenzen der frei zulässigen, geringfügigen Nutzungen von 15 Sek. eines Films oder einer Audiodatei, 160 Zeichen eines Textes oder 125 kb eines (digitalen) Bildes gelten
  • unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang eine fremde Bilddatei, z.B. eine digitale Fotografie oder Computergrafik als Pastiche „frei", d.h. ohne zu fragen und ohne dafür bezahlen zu müssen) frei genutzt werden kann
  • ob und wie Elemente eines Franchise (z.B. Star Wars) in einem (Werbe-) Film frei genutzt werden dürfen (vgl. z.B. hier)

 

Referent Rechtsanwalt Dr. Urs Verweyen ist seit über 15 Jahre als Rechtsanwalt im Bereich des Urheber-, Marken- und Wettbewerbsrechts tätig; er ist ehemaliger AGD-Justiziar und neuerdings AGD-Vertragsanwalt.

Anmeldung über die AGD!

Mit Urteil vom 26. April 2022 in der Rechtssache C 410/19 – Polen ./. europ. Parlament und Rat hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass die in Art. 17 der DSM-Richtlinie 2019/790 angelegte Verpflichtung von Plattformen für Nutzerinhalte (user generated content) Uploadfilter einzurichten, grundsätzlich mit den Grundrechten auf Meinungs- und Informationsfreiheit vereinbar ist. ... mehr

Demnach ist die Verpflichtung der Diensteanbieter für das Teilen von Online-Inhalten, die Inhalte, die Nutzer auf ihre Plattformen hochladen wollen, vor ihrer öffentlichen Verbreitung zu überprüfen, nach Art. 17 DSM-RiL "mit den erforderlichen Garantien verbunden, um ihre Vereinbarkeit mit der Freiheit der Meinungsäußerung und der Informationsfreiheit zu gewährleisten."

Aus Art. 17 der DSM-RiL folgt der Grundsatz, dass Diensteanbieter (Plattformen) unmittelbar haften, wenn urheberrechtliche Geschütze Werke von den Nutzern eines solchen Dienstes rechtswidrig auf die Plattform hochgeladen werden. Die Plattformen können sich jedoch von dieser Haftung freikaufen, in dem sie die von ihren Nutzern hochgeladenen Inhalte aktiv überwachen und blocken (filtern), um so das rechtswidrige Hochladen von Inhalten zu verhindern. Kritiker fürchten, dass es dadurch zu einem massiven "Overblocking" und gravierenden Einschränkungen der Meinungs- und Informationsfreiheit – "Zensurheberrecht 2.0".

Die Verpflichtung zur Einrichtung von Uploadfiltern  wurde in Deutschland im neuen Urheberrechts-Diensteantbieter-Gesetze (UrhDaG, Gesetz über die urheberrechtliche Verantwortlichkeit von Diensteanbietern für das Teilen von Online-Inhalten) umgesetzt (ob gut, sei dahingestellt; ob verfassungskonform und vereinbar mit der DSM-RiL ist durch die heutige Entscheidung des EuGH zur DSM-RiL nicht gesagt).

Bericht bei heise.

Mit Urteil vom 17.02.2022, Az. 6 U 202/20, hat das Oberlandesgericht Frankfurt festgestellt, dass der Vertrieb von Plastikuhren auch dann eine wettbewerbswidrige unlautere Nachahmung der bekannten Uhren des Herstellers Swatch  darstellen können, wenn diese Uhren eine abweichende markenmäßige Kennzeichnung tragen. ... mehr

Den "Plastikuhren" des Herstellers Swatch komme eine gesteigerte wettbewerbliche Eigenart i.S.v. § 4 Nr. 3 UWG zu. Die "spezielle Besonderheit" der in Rede stehenden Produkte bestehe in der Kombination eines reduzierten Uhrendesigns mit dem damals (bei Einführung 1983) für Uhren neuartigen Werkstoffs Kunststoff. Aufgrund der hohen Bekanntheit der Swatch-Uhren sei von einem gesteigerten Grad an Eigenart auszugehen.

Bei der vorzunehmende Beurteilung der Ähnlichkeit komme es auf die Gesamtwirkung der einander gegenüberstehenden Produkte an. wobei der Verkehr die in Rede stehenden Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnehme und miteinander vergleiche, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinne, in dem die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die unterscheidenden. Nach diesem Maßstab sei von einem hohen Grad der Übernahme auszugehen und eine Nachahmung nach § 4 Nr. 3 UWG zu bejahen.

Ebenfalls liegen besonderen unlauterkeitsbegründende Umständen im Sinne von § 4 Nr. 3 UWG vor. Zwar fehlt es an einer unmittelbaren Herkunftstäuschung im Sinne § 4 Nr. 3 a UWG, da die streitgegenständlichenNachahmer-Uhren eine abweichende Herstellerkennzeichnung trugen und das  grundsätzlich geeignet ist, einer unmittelbaren Herkunftstäuschung entgegenzuwirken. Nach Ansicht des OLG Frankfurt a.M.  liegt aber eine (vermeidbare) mittelbare Herkunftstäuschung nach § 4 Nr. 3 a UWG vor:

"(1) Für die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft genügt es – wie im Markenrecht (vgl. BGH GRUR 2000, 608, 609 – ARD-1) – wenn der Verkehr bei der Produktnachahmung oder der nachgeahmten Kennzeichnung annimmt, es handle sich um eine neue Serie oder um eine Zweitmarke des Originalherstellers oder es bestünden lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen (BGH GRUR 2019, 196 Rn 15 – Industrienähmaschinen; BGH GRUR 2009, 1069 Rn 15 – Knoblauchwürste; BGH GRUR 2009, 1073 Rn 15 – Ausbeinmesser). Gegen eine solche Annahme spricht es allerdings in der Regel, wenn die unterschiedliche Herstellerangabe auf den Erzeugnissen deutlich erkennbar oder auffällig angebracht ist (BGH GRUR 2009, 1069 Rn 16 – Knoblauchwürste; BGH WRP 2017, 792 Rn 61 – Bodendübel). Es wären dann für die Annahme einer lizenzvertraglichen Beziehung zusätzliche Hinweise erforderlich, die über eine fast identische Nachahmung hinausgehen, wie etwa einer früheren Verbindung durch einen Lizenzvertrag oder des Vertriebs des Originalprodukts (BGH GRUR 2019, 196 Rn 20 – Industrienähmaschinen). Sofern die Gefahr einer Herkunftstäuschung damit begründet werden soll, dass bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck erweckt werde, es handele sich bei dem Produkt des Wettbewerbers um eine neue Serie oder eine Zweitmarke des Unterlassungsgläubigers, müssen entsprechende Feststellungen zum Verständnis dieser Verkehrskreise getroffen werden (BGH a.a.O. – Kaffeebereiter).

(2) Unter Zugrundelegung diese Maßstäbe ist hier eine mittelbare Herkunftstäuschung zu bejahen. …

(3) Die Herkunftstäuschung war auch vermeidbar. Die Beklagte hätte ohne weiteres auf andere Gestaltungen ausweichen können."

 

Zudem erkannte das OLG Frankfurt in dem Angebot der Nachahmer-Uhren eine Ausnutzung der Wertschätzung (Rufausbeutung) nach § 4 Nr. 3 b UWG. Insgesamt sei der Vertrieb der Nachahmer-Plastikuhren daher unlauter, sodass die Beklagte auf Unterlassung, Auskunft und zum Schadensersatz hafte und der Klägerin auch ein Abmahnkostenersatzanspruch aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG a.F. zustehe.

 

Der Anspruch auf Abmahnkostenersatz war aber nach der Rechtsprechung des BGH zu § 15 Abs. 2 RVG – "Der Novembermann" (nur) als ein Bruchteil eine einheitlichen Anspruchs für mehrere Abmahnungen zu berechnen, trotzdem die Klägerin zunächst nur wegen zwei spezifischer Uhrenmodelle gegen die Beklagte (Amazon) vorgegangen war, und erst nachträglich, nach fast zwei Monaten, ein weiteres Uhrenmodelle abmahnen ließ:

"a) Der den Abmahnungen zugrunde gelegte Gegenstandswert von 200.000 € je Uhrenmodell ist sicherlich hoch. Es ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Beklagte über die von ihrer Konzernschwester betriebene Internetplattform „Amazon" eine extrem hohe Reichweite erzielt hat und damit von einem hohen Angriffsfaktor auszugehen ist. Auch ist der hohe Wert des bekannten klägerischen Uhrenmodells zu berücksichtigen. Ein Wert von 200.000 € pro Modell ist damit zwar sicherlich an der oberen Grenze angesiedelt, aber nicht so deutlich übersetzt, dass das dem Anwalt zustehende Festsetzungsermessen überschritten wäre.

b) Es liegen allerdings nicht zwei Angelegenheiten im Sinne von § 15 Abs. 2 RVG vor, sondern eine Angelegenheit mit zwei Gegenständen.

(1) Gemäß § 15 Abs. 2 RVG kann der Rechtsanwalt die Gebühren „in derselben Angelegenheit nur einmal fordern". Weisungsgemäß erbrachte anwaltliche Leistungen sind in der Regel dieselbe Angelegenheit, wenn zwischen ihnen ein innerer Zusammenhang besteht und sie sowohl inhaltlich als auch in der Zielsetzung so weitgehend übereinstimmen, dass von einem einheitlichen Rahmen der anwaltlichen Tätigkeit gesprochen werden kann (BGH GRUR 2019, 1044 Rn 24 – Der Novembermann; BGH GRUR 2019, 763 Rn 17 – Ermittlungen gegen Schauspielerin). Die Angelegenheit ist von dem Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit abzugrenzen, der das konkrete Recht oder Rechtsverhältnis bezeichnet, auf das sich die anwaltliche Tätigkeit bezieht. Eine Angelegenheit kann durchaus mehrere Gegenstände umfassen (BGH GRUR 2019, 1044 Rn 24 – Der Novembermann; BGH GRUR 2019, 763 Rn 17 – Ermittlungen gegen Schauspielerin). Für einen einheitlichen Rahmen der anwaltlichen Tätigkeit reicht es grundsätzlich aus, wenn die verschiedenen Gegenstände in dem Sinn einheitlich vom Anwalt bearbeitet werden können, dass sie verfahrensrechtlich zusammengefasst oder in einem einheitlichen Vorgehen geltend gemacht werden können. Ein innerer Zusammenhang zwischen den anwaltlichen Leistungen ist zu bejahen, wenn die verschiedenen Gegenstände bei objektiver Betrachtung und unter Berücksichtigung des mit der anwaltlichen Tätigkeit nach dem Inhalt des Auftrags erstrebten Erfolgs zusammengehören (BGH GRUR 2019, 1044 Rn 24 – Der Novembermann; BGH GRUR 2019, 763 Rn 17 – Ermittlungen gegen Schauspielerin).

(2) Nach diesen Grundsätzen ist hier von einer Angelegenheit im Sinne von § 15 Abs. 2 RVG auszugehen.

Der notwendige innere Zusammenhang zwischen den beiden Gegenständen besteht hier, was allein schon darin deutlich wird, dass die Klägerin vorliegend die Gegenstände der beiden Abmahnungen in einem Rechtsstreit geltend gemacht hat. Es handelte sich um dieselbe Anspruchsgegnerin und die aufgeworfenen Rechtsfragen waren identisch, da auch das als schutzbegründend in Anspruch genommenen Uhrenmodell identisch war.

Die Tatsache, dass die Klägerin zunächst nur gegen zwei Uhrenmodelle vorgehen wollte und erst fast zwei Monate später gegen das weitere Uhrenmodell, steht der Annahme einer Angelegenheit nicht entgegen. Eine Angelegenheit kann nämlich auch vorliegen, wenn ein dem Rechtsanwalt zunächst erteilter Auftrag vor dessen Beendigung später ergänzt wird. Ob eine Ergänzung des ursprünglichen Auftrags vorliegt oder ein neuer Auftrag erteilt wurde, ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls festzustellen (BGH GRUR 2019, 1044 Rn 25 – Der Novembermann). Hier hat die Klägerin vorgetragen, die Beklagte habe sich auf das erste Abmahnschreiben vom 14.11.2019 am 20.11.2019 gemeldet und die Abgabe einer Unterlassungserklärung abgelehnt. Bei „nochmaliger Überprüfung des Angebots" seien daraufhin weitere Verletzungsmodelle bei der Beklagten aufgefunden worden. Die zweite Abmahnung erwuchs daher aus der weiter andauernden Auseinandersetzung der Parteien im Hinblick auf den Gegenstand der ersten Abmahnung, die mangels Abgabe einer Unterlassungserklärung weiterhin andauert. Beauftragt der Auftraggeber zu einem derartigen Zeitpunkt den Rechtsanwalt mit der Verfolgung weiterer gleichartige Verstöße gegen den gleichen Anspruchsgegner, so ist hierin eine Erweiterung des bestehenden Auftrages zu sehen.

Soweit es an einem inneren Zusammenhang und damit einer einheitlichen Angelegenheit dann fehlen kann, wenn ein großer zeitlicher Abstand zwischen den einzelnen Abmahnungen liegt, ist dieser bei einem Zeitraum von fast zwei Monaten noch nicht erreicht.

(3) In der Folge kann die Klägerin nur einmal eine 1,3 Gebühr geltend machen. Allerdings sind die Gegenstandswerte der beiden Abmahnungen aufzuaddieren, so dass eine 1,3 Gebühr aus 600.000 € ersatzfähig ist." 


Mit Urteil vom 7. April 2022, Az. I ZR 222/20, hat der Bundesgerichtshof BGH, wie schon das Landgericht Stuttgart, entschieden, dass der Tochter des Sportwagen-Konstrukteurs Erwin Franz Komenda kein Anspruch auf eine angemessene weitere Vergütung nach § 32a UrhG (sog. Fairnessausgleich) gegen die Porsche AG insoweit zusteht, als sie ihre Klage darauf gestützt hatte, dass die jüngeren Modelle des Porsche 911 (Baureihe 991) gestalterisch auf dem von Ihrem Vater gestalteten Modell Porsche 356 beruhen. ... mehr

Zwar sei die Gestaltung des Porsche 356 als Werk der angewandten Kunst nach § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG urheberrechtlich geschützt und der Vater der Klägerin, Erwin Franz Komenda, sei als Schöpfer dieses Werks anzusehen. Bei einem Vergleich des Gesamteindrucks der beiden Porsche-Modelle seien aber die den Urheberrechtsschutz des Porsche 356 begründenden gestalterischen Elemente in der Gestaltung des Porsche 911 der Baureihe 991 nicht wiederzuerkennen, sodass die Porsche AG mit dem Vertrieb des jüngeren 911er-Modells nicht in entsprechende Rechte des Urhebers eingegriffen habe. Ein Anspruch auf einen weitere angemessene Beteiligung scheide deshalb aus.

Offen gelassen hat der BGH dabei, ob es sich auch mit dem Porsche 911 der Baureihe 991 ein urheberrechtlich geschütztes Werk er angewandten Kunst nach § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG handelt und damit die Voraussetzungen einer freien Benutzung im Sinne von § 24 Abs. 1 UrhG a.F. bzw. § 23 Abs. 1 Satz 2 UrhG n.F. vorliegen.

Nicht entschieden hat der BGH, ob der Klägerin Nachvergütungsansprüche deswegen zustehen, weil die Porsche AG mit dem Vertrieb des Porsche 911 der Baureihe 991 Urheberrechte ihres Vaters an dem "Ur-" Porsche 911 genutzt haben soll. Insoweit hatte die Klägerin nach Ansicht Oberlandesgerichts Stuttgart nicht nachgewiesen, dass ihr Vater Erwin Franz Komenda die äußere Gestaltung des Ur-Porsche 911 geschaffen habe. Dabei hat das OLG Stuttgart allerdings ein Beweisangebot der Klägerin übergangen, aus dem sich zumindest ein Indiz für die Urheberschaft Komedas hätte ergeben können. Der BGH hat das Verfahren daher insoweit an das OLG Stuttgart zurückverwiesen.

 

Zum Verfahren vor dem LG Stuttgart s. Urs Verweyen: Anmerkung zu LG Stuttgart, Urt. v. 26.7.28, Az. 17 O 1324/17 – Kein Anspruch der Erbin des Konstrukteurs und Designers des "Ur-Porsches" auf Nachvergütung / Fairnessausgleich nach § 32a UrhGm JurPC Web-Dok. 137/2018, Abs. 1 – 12.

Zum Parallelverfahren betreffend den VW Käfer / VW Beetle s. hier.

 

Bundesgerichtshof, Mitteilung der Pressestelle Nr. 045/2022 vom 07.04.2022

Bundesgerichtshof zu urheberrechtlichen Ansprüchen eines Konstrukteurs der Porsche AG auf Fairnessausgleich nach § 32a UrhG

Urteil vom 7. April 2022 – I ZR 222/20 – Porsche 911

Der unter anderem für das Urheberrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat über urheberrechtliche Beteiligungsansprüche des früheren Abteilungsleiters der Karosserie-Konstruktion der Porsche AG am wirtschaftlichen Erfolg des Porsche 911 entschieden.

Sachverhalt:

Die Beklagte ist die Porsche AG. Die Klägerin ist die Tochter eines im Jahr 1966 verstorbenen Abteilungsleiters der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Dieser war im Rahmen seiner Tätigkeit mit der Entwicklung des ab 1950 produzierten Fahrzeugmodells Porsche 356 und dessen seit 1963 gebauten Nachfolgemodells Porsche 911 befasst. Der Umfang seiner Beteiligung an der Gestaltung dieser Modelle ist zwischen den Parteien streitig.

Bisheriger Prozessverlauf:

Die Klägerin verlangt als Erbin ihres Vaters und aus abgetretenem Recht einer weiteren Erbin von der Beklagten gemäß § 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG ab dem 1. Januar 2014 eine angemessene Beteiligung an den Erlösen aus dem Verkauf der ab 2011 produzierten Baureihe 991 des Porsche 911. Sie meint, bei den Fahrzeugen dieser Baureihe seien wesentliche Gestaltungselemente der unter maßgeblicher Beteiligung ihres Vaters entwickelten Ursprungsmodelle des Porsche 356 und des Porsche 911 übernommen worden.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der Bundesgerichtshof hat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Das Oberlandesgericht hat allerdings im Ergebnis mit Recht angenommen, dass der Klägerin keine Ansprüche auf weitere angemessene Beteiligung gemäß § 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG zustehen, soweit sie geltend macht, die Beklagte habe mit dem Vertrieb der Baureihe 991 des Porsche 911 die Urheberrechte ihres Vaters am Porsche 356 genutzt. Die Gestaltung des Porsche 356 ist zwar als Werk der angewandten Kunst urheberrechtlich geschützt (§ 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG). Die Klägerin hat auch nachgewiesen, dass ihr Vater diese Gestaltung geschaffen hat und damit deren Urheber ist (§ 7 UrhG). Die Beklagte hat mit dem Vertrieb der Baureihe 991 des Porsche 911 aber nicht das ihr vom Vater der Klägerin im Rahmen des Arbeitsverhältnisses eingeräumte Recht zur Verwertung dieses Werkes in körperlicher Form (§ 15 Abs. 1 UrhG) genutzt. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts sind bei einem Vergleich des Gesamteindrucks der beiden Fahrzeugmodelle die den Urheberrechtsschutz des Porsche 356 begründenden Elemente in der Gestaltung des Porsche 911 nicht mehr wiederzuerkennen. Die Beklagte hat daher mit der Herstellung und dem Vertrieb des Porsche 911 nicht in das ausschließliche Recht des Urhebers zur Vervielfältigung (§ 16 Abs. 1 UrhG) und Verbreitung (§ 17 Abs. 1 UrhG) des Porsche 356 eingegriffen. Ein Anspruch auf weitere angemessene Beteiligung scheidet deshalb aus, ohne dass es darauf ankommt, ob es sich bei der Gestaltung der Baureihe 991 des Porsche 911 gleichfalls um ein urheberrechtlich geschütztes Werk handelt und damit die Voraussetzungen einer freien Benutzung im Sinne von § 24 Abs. 1 UrhG aF/§ 23 Abs. 1 Satz 2 UrhG nF vorliegen.

Die Annahme des Oberlandesgerichts, der Klägerin stünden auch keine Ansprüche auf weitere angemessene Beteiligung zu, soweit sie sich darauf berufe, die Beklagte habe mit dem Vertrieb der Baureihe 991 des Porsche 911 die Urheberrechte ihres Vaters am Ursprungsmodell des Porsche 911 genutzt, hält der rechtlichen Nachprüfung dagegen in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Das Oberlandesgericht hat Ansprüche der Klägerin mit der Begründung abgelehnt, die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass ihr Vater die äußere Gestaltung der Karosserie des Porsche 911 geschaffen habe. Die Klägerin hatte im Berufungsverfahren allerdings ihren Ehemann als Zeugen dafür benannt, dass ihr Vater diesem bei einem Besuch an seinem Arbeitsplatz klargemacht habe, dass der Porsche 911 und dessen Karosserie "sein Auto, sein Entwurf" gewesen sei. Das Oberlandesgericht hätte sich mit diesem Beweisangebot auseinandersetzen müssen, weil die Zeugenaussage zumindest ein Indiz für die Urheberschaft des Vaters der Klägerin liefern konnte. Die Klägerin hat dieses Beweisangebot zwar erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist vorgebracht. Das Oberlandesgericht hat sich aber nicht damit befasst, ob die Klägerin deshalb mit ihrem Beweisantritt ausgeschlossen ist. Diese Frage kann nur vom Berufungsgericht und nicht vom Revisionsgericht entschieden werden.

 

Vorinstanzen:

LG Stuttgart – Urteil vom 26. Juli 2018 – 17 O 1324/17

OLG Stuttgart – Urteil vom 20. November 2020 – 5 U 125/19

 

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG

(1) Zu den geschützten Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst gehören insbesondere: …

4. Werke der bildenden Künste einschließlich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst und Entwürfe solcher Werke; …

(2) Werke im Sinne dieses Gesetzes sind nur persönliche geistige Schöpfungen.

§ 7 UrhG

Urheber ist der Schöpfer des Werkes.

§ 15 Abs. 1 Nr. 1 und 2 UrhG

(1) Der Urheber hat das ausschließliche Recht, sein Werk in körperlicher Form zu verwerten; das Recht umfasst insbesondere

1. das Vervielfältigungsrecht (§ 16),

2. das Verbreitungsrecht (§ 17), …

§ 16 Abs. 1 UrhG

(1) Das Vervielfältigungsrecht ist das Recht, Vervielfältigungsstücke des Werkes herzustellen, gleichviel ob vorübergehend oder dauerhaft, in welchem Verfahren und in welcher Zahl.

§ 17 Abs. 1 UrhG

(1) Das Verbreitungsrecht ist das Recht, das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werkes der Öffentlichkeit anzubieten oder in Verkehr zu bringen.

§ 23 Abs. 1 UrhG nF

(1) Bearbeitungen oder andere Umgestaltungen eines Werkes, insbesondere auch einer Melodie, dürfen nur mit Zustimmung des Urhebers veröffentlicht oder verwertet werden. Wahrt das neu geschaffene Werk einen hinreichenden Abstand zum benutzten Werk, so liegt keine Bearbeitung oder Umgestaltung im Sinne des Satzes 1 vor.

§ 24 Abs. 1 UrhG aF

Ein selbständiges Werk, das in freier Benutzung des Werkes eines anderen geschaffen worden ist, darf ohne Zustimmung des Urhebers des benutzten Werkes veröffentlicht und verwertet werden.

§ 32a Abs. 1 Satz 1 UrhG

(1) Hat der Urheber einem anderen ein Nutzungsrecht zu Bedingungen eingeräumt, die dazu führen, dass die vereinbarte Gegenleistung sich unter Berücksichtigung der gesamten Beziehungen des Urhebers zu dem anderen als unverhältnismäßig niedrig im Vergleich zu den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werkes erweist, so ist der andere auf Verlangen des Urhebers verpflichtet, in eine Änderung des Vertrages einzuwilligen, durch die dem Urheber eine den Umständen nach weitere angemessene Beteiligung gewährt wird.

Mit Urteil vom 2. November 2021, Az. 15 O 551/19 (nicht rechtskräftig) hat das Landgericht Berlin, soweit ersichtlich: als erste Gericht überhaupt, die neue "Pastiche"-Schranke des § 51a UrhG (in der seit Sommer 2021 gültigen Fassung) angewendet, und befunden, dass die Übernahme auch einer ganzen, als Werk urheberrechtlich geschützten Computergrafik in ein Gemälde als Pastiche erlaubnis- und vergütungsfrei zulässig sein kann. Im Streitfall hatte der Berliner Maler Martin Eder die Computergrafik "Scorched Earth" des Künstler Daniel Conway in sein collagenhaftes Gemälde "The Unknowable" übernommen. ... mehr

Das LG Berlin hat dabei zugunsten des Klägers unterstellt, dass die Computergrafik urheberrechtlichen Schutz genießt:

"Es kann für die Entscheidung offengelassen werden, ob der Kläger der Urheber des Computerbildes "Scorched Earth" …ist, ob dieses Bild schutzfähig im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG ist und ob der Kläger die urheberrechtlichen Verwertungsrechte daran (noch) hat. Es kann ferner dahinstehen, ob der Beklagte sein Ölgemälde "The Unknowable" … in Deutschland selbst oder durch Dritte vervielfältigt, verbreitet, öffentlich zur Schau gestellt oder öffentlich zugänglich gemacht hat oder ob dafür eine Erstbegehungsgefahr besteht. Dies alles kann zu Gunsten des Klägers hier unterstellt werden …"

 

Zudem konnte das LG Berlin in Eders Gemälde mangels "hinreichenden Abstands" keine freie Bearbeitung i.S.v. § 23 Abs. 1 Satz 2 UrhG erkennen:

"Nach § 23 Abs. 1 UrhG in der hier maßgeblichen Fassung vom 7.6.2021 dürfen Bearbeitungen und andere Umgestaltungen eines Werkes nur mit Zustimmung des Urhebers veröffentlicht oder verwertet werden. Wahrt das neu geschaffene Werk einen hinreichenden Abstand zum benutzten Werk, so liegt keine Bearbeitung oder Umgestaltung vor mit der Folge, dass die Verwendung des vorbestehenden Werkes erlaubnisfrei möglich ist. Maßgeblich für die Beurteilung des hinreichenden Abstands ist dabei nach der Gesetzesbegründung, inwieweit auch nach der Bearbeitung oder Umgestaltung noch ein Ausdruck der eigenen geistigen Schöpfung des Urhebers des vorbestehenden Werkes erkennbar ist. Es kann, wie nach bislang geltender Rechtslage unter § 24 UrhG a.F., auch dann von einem hinreichenden Abstand ausgegangen werden, wenn die aus dem benutzten Werk entlehnten eigenpersönlichen Züge dem Gesamteindruck nach gegenüber der Eigenart des neuen Werkes so stark verblassen, dass das vorbestehende Werk nicht mehr oder nur noch rudimentär zu erkennen ist (sogenannter „äußerer Abstand", vergleiche BGH – I ZR 264/91 -, Urteil vom 11.3.1993, – Asterix-Persiflagen). In der Regel ist ein Verblassen anzunehmen, wenn die dem geschützten älteren Werk entlehnten eigenpersönlichen Züge im neuen Werk zurücktreten, so dass die Benutzung des älteren Werkes durch das neuer nur noch als Anregung zu einem neuen, selbständigen Werkschaffen erscheint (BGH – I ZR 9/15 -, Urteil vom 28.7.2016 – auf fett getrimmt). Demgegenüber greifen andere Bearbeitungen und Umgestaltungen, für die wie etwa bei der Parodie vor Aufhebung des § 24 UrhG a.F. noch ein „innerer Abstand" (vergleiche hierzu BGH – I ZR 263/91 -, Urteil vom 11. März 1993, – Alcolix) zum vorbestehenden Werk angenommen wurde, in der Regel in den Schutzbereich des Urheberrechts nach § 23 UrhG n.F. ein. Diese Fälle sind weitestgehend durch den neu geschaffenen § 51 a UrhG erfasst, der Nutzungen für die Zwecke der Karikatur, der Parodie und des Pastiches gesetzlich erlaubt (Gesetzesbegründung, Bundestags-Drucksache 19/27426, S. 78). Schließlich besagt der Referentenentwurf, dass die erkennbare Übernahme einer Melodie in der Regel eine Bearbeitung im Sinne des § 23 Abs. 1 UrhG n.F. ist, deren Verwertung der Zustimmung des Urhebers bedarf, weil der erforderliche Abstand nicht gewahrt werde, wenn eine bestehende Melodie in erkennbarer Weise einem neuen Werk zugrunde gelegt wird (vgl. Anlage B 61, S. 83).

Das Bild des Beklagten wahrt keinen im Sinne des § 23 Abs. 1 UrhG hinreichenden äußeren Abstand zum Bild 1. Der Ausdruck der eigenen geistigen Schöpfung des Urhebers des Bildes 1 bleibt darin erkennbar. Bild 1 wird als ein Teil des auch aus bestehenden Motiven komponierten Bildes 2 erkennbar wiedergegeben. Es dient als ein schon existierendes Werk aus einem Genre, dass der Beklagte als kitschig und hässlich bezeichnet, als weitgehend werkgetreu übertragener Hintergrund und wesentlicher Bestandteil des neuen Bildes. Der Beklagte bezweckte gerade, dass der Betrachter in seinem Bild bekannte, schon bestehende Motive wiederfindet und in einem neu geschaffenen bildlichen Zusammenhang wahrnimmt. Das Ausmaß der Ähnlichkeit und der – zwischen den Parteien unstreitigen – Wiedererkennbarkeit ist erheblich. Das Bild 1 geht nicht etwa als Hintergrund in einem als bildliche Einheit wahrgenommenen Werk auf und tritt darin zurück. Vielmehr ist Bild 2 eine collageartige Zusammensetzung verschiedener Bildelemente, die nach Inhalt, Maßstäben und Darstellung so in der Natur nicht zu sehen wären. Der Vogel ist überdimensional groß. Im Bereich der Beine der Frau ist ein anderer, grüner Hintergrund zu sehen, der links durch eine scharfe Schnittkante ohne bildlichen Zusammenhang den Vordergrund (Holzbalken mit Person) wie aufgeklebt wirken lässt. Auch die unterschiedliche Detaillierung durch den Beklagten, der Elemente wie den Menschen sehr fein detailliert, den Hintergrund dagegen eher verschwommener gemalt hat, unterstreicht die collageartige Zusammenstellung verschiedener Bildelemente zu einem Gesamtbild. Das Bild 1 bleibt daher im Bild 2 deutlich erkennbar. Es kommt dabei hier nicht darauf an, ob der Betrachter dem neuen Bild durch die Hinzufügungen eine andere Aussage als dem alten Bild entnimmt. Dies führte nicht dazu, dass das Bild 1 verblasst, sondern das Bild 2 beinhaltete trotz einer neuen Bildaussage eine Bearbeitung des benutzten Bildes 1, dessen wiedererkennbare Übernahme gerade beabsichtigt war. Ein Verblassen ist daher nicht festzustellen."

 

Letztlich war dies nicht entscheidend, weil das LG Berlin in dem Gemälde Eders eine Pastiche i.S.v. § 51a UrhG n.F. erkannte, die erlaubnis- und vergütungsfrei zulässig ist:

"Im vorliegenden Fall greift die Ausnahme des § 51 a UrhG zu Gunsten des Beklagten ein.

Nach § 51 a UrhG ist die Vervielfältigung, die Verbreitung und die öffentliche Wiedergabe eines veröffentlichten Werkes zum Zwecke der Karikatur, der Parodie und des Pastiches zulässig; diese Befugnis umfasst die Nutzung einer Abbildung oder sonstigen Vervielfältigung des genutzten Werkes, auch wenn diese selbst durch ein Urheberrecht oder ein verwandtes Schutzrecht geschützt ist.

Nach der Gesetzesbegründung ist den anlehnenden Nutzungen nach § 51 a UrhG gemein, dass sie an ein oder mehrere vorbestehende Werke erinnern. In Abgrenzung zum unzulässigen Plagiat müssen sie zugleich wahrnehmbare Unterschiede zum Originalwerk aufweisen. Ein Verblassen des Originalwerkes ist nach der Gesetzesbegründung hier aber nicht erforderlich. Die Nutzung des vorbestehenden Werkes muss nach der Gesetzesbegründung einer inhaltlichen oder künstlerischen Auseinandersetzung des Nutzers mit dem Werk oder einem anderen Bezugsgegenstand dienen. Diese Auseinandersetzung ist nach Ansicht des Gesetzgebers Ausdruck der Grundrechte desjenigen, der die Karikatur, die Parodie oder den Pastiche anfertigt, und somit die Rechtfertigung für die Beschränkung des Urheberrechts am vorbestehenden Werk. Insbesondere sind hierbei die Meinungsfreiheit nach Artikel 11 Absatz 1 GRCh, die Pressefreiheit nach Artikel 11 Absatz 2 GRCh oder die Kunstfreiheit nach Artikel 13 GRCh zur Entfaltung zu bringen. Im konkreten Fall ist stets ein angemessener Ausgleich zwischen den Rechten und Interessen des betroffenen Rechtsinhabers und denen des Nutzers zu gewährleisten, wobei sämtliche Umstände des Einzelfalls wie etwa der Umfang der Nutzung in Anbetracht ihres Zwecks zu berücksichtigen sind.

Zum Pastiche lautet die Gesetzesbegründung (a.a.O., Seite 91): „In der Literaturwissenschaft und der Kunstgeschichte wurde der (französische) Begriff des Pastiche ursprünglich verwendet, um eine stilistische Nachahmung zu bezeichnen, also zum Beispiel das Schreiben oder Malen im Stil eines berühmten Vorbilds. Hierbei geht es meist weniger um die Nutzung konkreter Werke als um die Imitation des Stils eines bestimmten Künstlers, eines Genres oder einer Epoche. In der Musik ist der (italienische) Begriff des Pasticcio für anlehnende Nutzungen dieser Art gebräuchlich. Allerdings ist der Stil als solcher urheberrechtlich nicht geschützt. Insofern bedarf es keiner Schranke des Urheberrechts. Deshalb erlaubt der Pastiche im Kontext des Artikels 5 Absatz 3 Buchstabe k InfoSoc-RL über die Imitation des Stils hinaus grundsätzlich auch die urheberrechtlich relevante Übernahme fremder Werke oder Werkteile. Der Pastiche muss eine Auseinandersetzung mit dem vorbestehenden Werk oder einem sonstigen Bezugsgegenstand erkennen lassen. Anders als bei Parodie und Karikatur, die eine humoristische oder verspottende Komponente erfordern, kann diese beim Pastiche auch einen Ausdruck der Wertschätzung oder Ehrerbietung für das Original enthalten, etwa als Hommage. Demnach gestattet insbesondere der Pastiche, nach § 5 Absatz 1 Nummer 2 UrhDaG-E bestimmte nutzergenerierte Inhalte (UGC) gesetzlich zu erlauben, die nicht als Parodie oder Karikatur zu klassifizieren sind, und bei denen im Rahmen der Abwägung von Rechten und Interessen der Urheber und der Nutzer ein angemessener Ausgleich gewahrt bleibt. Zitierende, imitierende und anlehnende Kulturtechniken sind ein prägendes Element der Intertextualität und des zeitgemäßen kulturellen Schaffens und der Kommunikation im „Social Web". Hierbei ist insbesondere an Praktiken wie Remix, Meme, GIF, Mashup, Fan Art, Fan Fiction oder Sampling zu denken. Das Unionsrecht begründet die Pflicht zur Einführung der nun in § 51 a UrhG-E verankerten Erlaubnisse in Artikel 17 Absatz 7 Unterabsatz 2 DSM-RL und ErwG 70 DSM-RL ausdrücklich mit dem Schutz der Meinungs- und Kunstfreiheit. Die gesetzlichen Erlaubnisse müssen stets mit Blick auf die neuen elektronischen Medien gelesen werden (vergleiche bereits ErwG 31 Satz 2 InfoSoc-RL). Bei ihrer Auslegung sollten die Besonderheiten des jeweiligen analogen und digitalen Umfelds sowie der technologische Fortschritt berücksichtigt werden."

Bei dem Pastiche geht es demnach um einen kommunikativen Akt der stilistischen Nachahmung, wobei auch die Übernahme fremder Werke oder Werkteile erlaubt ist. Der Pastiche setzt eine bewertende Referenz auf ein Original voraus (KG – 24 U 66/19 -, Urteil vom 30.10.2019; Pötzlberger, GRUR 2018, 675, 679). Das ältere Werk muss in Abgrenzung zum unzulässigen Plagiat so benutzt werden, dass es in einer veränderten Form erscheint. Dazu reicht es aus, dem Werk andere Elemente hinzuzufügen oder das Werk in eine neue Gestaltung zu integrieren, vgl. § 62 Abs. 4a UrhG. Da die Schranke der Meinungs- und Kunstfreiheit dient, ist ein Mindestmaß eigener Kreativität des Begünstigten erforderlich, ohne dass dabei die für eine Urheberrechtsschutzfähigkeit erforderliche Schöpfungshöhe erreicht werden muss (Hofmann, GRUR 2021, 895, 898; Spindler, WRP 2021, 1111, 1116, jeweils m.w.N.).

Für die Beurteilung ist ein objektiver Maßstab von jemanden anzulegen, dem das vorbestehende Werk bekannt ist und der für die Wahrnehmung der kommunikativen bzw. künstlerischen Auseinandersetzung das erforderliche intellektuelle Verständnis besitzt (BGH – I ZR 9/15 -, Urteil vom 28.7.2016 – auf fett getrimmt, m.w.N.; vgl. KG – 24 U 66/19 -, Urteil vom 30.10.2019: „informierter Betrachter").

Das Bild 2 ist nach Ansicht der Kammer als Pastiche zu qualifizieren. Der Beklagte hat Bild 1 durch eine weitgehende Übernahme stilistisch nachgeahmt. Wer das Bild 1 oder sein Genre kennt, erkennt dieses in Bild 2 als Hintergrund wieder. Es ist davon auszugehen, dass das Bild 1 eine gewisse Bekanntheit jedenfalls dadurch erreicht hat, dass es – egal von wem – im Internet auf gängigen Handelsplattformen jedermann in vielfältiger Form als dekorativer Konsumartikel angeboten wird, was wiederum impliziert, dass die Anbieter gerade in diesem Motiv gute Vermarktungschancen sehen. Unstreitig handelt es sich bei dem Bild jedenfalls um ein typisches Beispiel des entsprechenden Genres. Der Äußerung des Beklagten, er habe in dem Bild 1 ein typisches Kitschbild, wie es dutzendfach im Internet zu finden sei, gesehen, ist der Kläger inhaltlich nicht erheblich entgegengetreten.

Ebenso wie der Gesetzgeber zitierende, imitierende und anlehnende Kulturtechniken als ein prägendes Element der Intertextualität und des zeitgemäßen kulturellen Schaffens in der digitalen Welt anerkennt, ist eine künstlerische Auseinandersetzung in umgekehrter Richtung anzuerkennen, indem etwa wie hier ein digitales Werk, dessen Original eine auf einem Monitor aufrufbare Datei ist, von des Künstlers Hand mit Pinsel und Ölfarbe auf eine Leinwand übertragen wird, um durch die Übertragung eines Computerbildes auf ein klassisches Medium der Bildkunst ein gegenständliches Unikat zu schaffen. Der Wechsel des Mediums alleine lässt zwar in der Regel noch keine über ein Plagiat hinausgehende Befassung mit der Vorlage erkennen, solange weiter dasselbe Motiv einziger Gegenstand der Darstellung bleibt. Im vorliegenden Fall wurde das Bild 1 aber nicht als bloße Kopie, sondern als Hintergrund für ein neues Bild auf die Leinwand übertragen. Bild 1 erschöpft sich in einer eindimensionalen Landschaftsdarstellung ohne eine erkennbare darüber hinausgehende Aussage. Eine so reduzierte Betrachtung verbietet sich bei dem Bild 2. Das Bild 2 wird geprägt von einem hölzernen Balkongebälk, das das Bild als Kreuz belegt und von der daran lehnenden alten nackten Frau, die mit derselben Blickrichtung wie der Bildbetrachter auf den Hintergrund schaut. Erkennbar wird in dem Bild eine menschliche Betrachtung thematisiert, wobei dem Bildbetrachter eine eigene Auseinandersetzung mit der im Bild dargestellten Betrachtungssituation angeboten wird, indem er – wie der Vogel – auf die alte Frau schaut und sich – ohnehin schon in derselben Blickrichtung befindend – in sie hineinzuversetzen versucht. Dass dabei das Bild 1 nicht als einfacher Bildhintergrund kopiert wurde, sondern in einen neuen inhaltlichen Zusammenhang gestellt wurde, wird für jemanden, der sich mit einer Offenheit für Kunst das Bild 2 in Ruhe betrachtet, durch verschiedene künstlerische Elemente erkennbar. Dabei ist von einer Betrachtung des Originals auszugehen, wie sie der Kammer durch eine im Gerichtssaal präsentierte Kopie des Bildes 2 in Originalgröße so gut wie ohne das Original machbar ermöglicht worden ist. Danach ist festzustellen, dass das Bild 1 als Hintergrund in einer gröberen, weniger scharfen Form in das Bild 2 übertragen wurde, in dem der Vordergrund (Körper, Holz) mit einer deutlich größeren, fotorealistischen Schärfe und Detailgenauigkeit kontrastiert. Soweit der Kläger dem entgegenhält, dass auch sein Bild bei einer entsprechenden Vergrößerung gröber aussehe, so handelte es sich zum einen nicht um die typische Betrachtungsweise und würde zum anderen das gesamte Bild eine einheitlich gröbere Auflösung haben, während das Bild des Beklagten auch durch die verschiedenen Detailgrade wirkt. Dazu erkennt der Betrachter des Bildes 2 die collageartige Zusammensetzung aus mehreren Bildelementen verschiedener Stilrichtungen an der in die linke obere Ecke eingefügte Ruine eines sakralen Bauwerks im Stil der Romantik, wie sie von Caspar David Friedrich bekannt sind, ohne dass dessen Standort zu einem einsamen Lavahang passt. Hinzu kommt der in die untere rechte Ecke eingefügte Vogel, der zur alten Frau schaut und in seiner überdimensionalen Größe (ein sperlingsartiger Singvogel, der der Frau bis zum Knie geht und die Breite der Frau erreicht) als bewusste Hinzufügung erscheint. Schließlich wird der Collagecharakter des Bildes 2 dadurch verstärkt, dass der Korbstuhl und die untere Verkleidung des Balkons mit scharfen Kanten unzusammenhängend in den Lavahintergrund übergehen, als seien zwei verschiedene Bilder zugeschnitten und zusammengefügt worden. Während hinter der durchbrochenen Balkonverkleidung grünes Laub durchschimmert, wütet direkt links daneben Lava auf einem dunklen Berghang, ohne dass diese Perspektiven in der Realität miteinander vereinbar wären. Selbst wenn man annimmt, dass dem maßgeblichen Betrachter der Vogel nur als solcher und nicht als ein mystischer Todesbote erscheint, verstärkt dessen Blick auf die Frau, die wiederum mit gesenktem Kopf nach außen schaut, die Betrachtungsperspektive, in der das Bild 1 nur als ein erkennbar eingefügter Hintergrund als Teil einer Collage verschiedener Bildelemente erscheint. Der referierende, bewertende Bezug zum Bild 1 ist darin zu sehen, dass ein typisches Kitschbild, das dem Konsumenten etwas Schönes, Attraktives bieten soll, zum Inhalt einer collageartigen Darstellung, die seine Betrachtung in einem anderen, kritischen Zusammenhang erzwingt, gemacht wird, wobei der Bildbetrachter sich in die Positionen einer älteren Person versetzt, die mit gesenktem Kopf und damit offenbar nachdenklich oder niedergeschlagen und nackt, also unverstellt und ungeschönt, auf ein Panorama blickt, bei dem das lebendige Grün im Vordergrund nahe dieser Person rundherum von einer düsteren, irreal wirkenden Szenerie verdrängt wird. Sei es als ein Rückblick auf das bisherige Leben oder als ein Ausblick auf das noch Kommende, wird das positiv Dekorative des Bildes 1 in Bezug genommen und in Frage gestellt. Dabei reicht es aus, dass der Beklagte das Bild 1 nur als ein Beispiel für sein Genre ausgewählt hat und eine Referenz zu diesem Genre herstellen wollte. Die inhaltliche Auseinandersetzung des Beklagten mit dem Bild 1 bzw. dem dadurch repräsentierten Genre kitschig-dekorativer Landschaftsmotive geschieht antithematisch. Der Kläger sieht das Bild 1 als Ausdruck der Hoffnung, der Erschaffung von neuem Land und neuem Leben sowie als Bild der Wiedergeburt. Jedenfalls wird dem Bild 1 eine positive, dekorative Wirkung zugeschrieben, anderenfalls es nicht zu erklären wäre, dass gerade dieses Bild von Dritten als vielfältige Dekoration im privaten Lebens- und Konsumbereich angeboten wird, wobei das Motiv auf einem Teppich, als Wandbild oder als Türbeschichtung das persönliche Lebensumfeld dauerhaft und präsent prägt, also in der Regel eine positive Wirkung entfalten und dem Wohlfühlen dienen soll. Diese Wirkung wird im Bild 2 umgekehrt. Das Blattgrün, wie es im nahen Umfeld der Frau noch jenseits der Balkonbrüstung scheint, wird von einer dramatischen Lavalandschaft umgeben und verdrängt. Links unten kommen neben dem Grün tote Äste ins Bild, oben links erscheint deplaziert ein kirchenartiges Gewölbe. Die Bildeinteilung wird durch das massive Holzkreuz des Balkongeländers geprägt, wobei Ähnlichkeiten mit einem Grabkreuz nicht fern liegen. Auf dieses Kreuz gestützt, lässt die kraftlose Haltung und der hängende Kopf der Frau Resignation erkennen. Die Betrachtung eines Hintergrundes, dessen kitschige Illusion für sich betrachtet vielen attraktiv erscheinen mag, entfaltet dort offenbar keine positive Wirkung mehr. Mit Begriffen wie Hoffnung, neues Leben oder Wiedergeburt ist das Bild 2 nicht in Verbindung zu bringen. In der neuen, gegensätzlichen Betrachtung der Landschaft liegt eine, kritische antithematische Befassung mit dem Bild 1, das als negativ wahrgenommener Dekorationskitsch präsentiert und damit in Frage gestellt wird. Dass das Bild 1 dabei nicht nur ein vom Beklagten geschaffenes Hintergrundmotiv ist, sondern eines der vorgefundenen Elemente, die in dem Bild collageartig zu einem neuen Ganzen zusammengefügt wurden, wird aus der Malweise mit unterschiedlicher Detaillierung, scharfen, unzusammenhängenden Bildübergängen und der Zusammenstellung verschiedener nach Thema, Standort und Maßstab nicht zusammen passender Elemente (Kapelle, Vogel) sowie durch die deutliche Naht, die rechts von der Balkonstütze senkrecht durch das Bild verläuft und den Eindruck eines collageartig „zusammengeklebten" Werkes verstärkt, indem der Hintergrund wie aus mehreren Teilen bestehend zusammenmontiert wirkt."

 

Auch die Interessenabwägung, ob die Freistellung des Pastiche durch die Schranke des § 51 a UrhG im konkreten Fall einen angemessenen Ausgleich zwischen dem Eigentumsrecht und sonstigen schützenswerten Interessen des Urhebers des "Scorched Earth" auf der einen Seite und der Kunst- und Meinungsfreiheit des Beklagten, des Malers Martin Eder, auf der anderen Seite gewährleistet, geht nach Ansicht des LG Berlin zu Gunsten des Beklagten aus:

"Der Beklagte hat das Bild 1 als Vorlage eines Bestandteils seines Werkes genommen. Er hat sich dabei nicht einfach die Mühe erspart, einen eigenen Hintergrund passenden Aussehens zu schaffen. Es ging dem Beklagten vielmehr gezielt darum, als Hintergrund etwas bereits Vorhandenes zu übernehmen und zum erkennbar fremden Bestandteil eines neuen Werkes zu machen. Das bedingt gerade eine weitgehend werkgetreue, erkennbare Übernahme des Bildes 1.

Auch wenn es aus Sicht der Kammer nicht darauf ankommt, dass eine bestimmte künstlerische Arbeitsweise bereits etabliert ist, sondern auch schon der erste Ausdruck einer neuen künstlerischen Arbeitsweise der Kunstfreiheit unterliegt, bekräftigt die bisherige Ausdrucksweise des Beklagten, vorhandene Darstellungen aller Art und verschiedener Stile zu einem neuen Werk zusammen zu fügen und damit in einen neuen Zusammenhang zu stellen, seine künstlerische Aussage im Bild 2. Dies ist über den Grundsatz, dass kein Künstler in einer Art Vakuum bei Null anfängt, sondern in einer Welt kultureller Geschichte wirkt und daher zwangsläufig mehr oder weniger auf Vorhandenem aufbaut (vgl. Schack, GRUR 2021, 904, 906), hinausgehend die Haltung eines Künstlers, gezielt vorhandene Elemente verschiedener Stilrichtung erkennbar als Material und Motiv des eigenen Bildschaffens zu übernehmen und damit bewusst schon Geschaffenes neu zu verarbeiten. Dies haben verschiedene Kunsthistoriker, die sich bereits vor der Schaffung des Bildes 2 mit der Arbeit des Beklagten befasst haben, festgestellt. Nach der Kunsthistorikerin Dr. Bettina R2. ist der Zugang des Beklagten zur Malerei konzeptueller Natur, wobei sich sein Werk aus vielen Quellen von kunsthistorischen Vorlagen bis zur täglichen Bilderflut im Internet speist (Anlage B 41, 2017). Die Kunsthistorikerin Leonie P. sieht es als Bestandteil der Arbeit des Beklagten an, ein Grauen in eine schöne Oberfläche, in Stereotypen und Symbolbilder, die eigentlich etwas ganz anderes meinen, zu verpacken (Anlage B 42, 2017). Die Kunsthistorikerin Stefanie M. sieht den Beklagten aus dem unendlichen Bildfundus der Kunst, der Historie und der Werbung schöpfen, um diesen mit Utopien und eigenen Imaginationen zu mischen (Anlage B 44, 2009). Die Übernahme vorgefundener Motive des Kitsches oder des Trashs kann durchaus als stilprägend für das Werk des Beklagten angesehen werden (KG – 24 U 66/19 -, Urteil vom 30.10.2019).

Was der Gesetzgeber mit dem Pastiche im Sinne des § 51 a UrhG als zeitgemäßes kulturelles Schaffen und Kommunikation im sogenannten Social Web ermöglichen will, wobei er insbesondere an Praktiken wie Remix, Meme, GIF, Mashup, Fan Art, Fan Fiction oder Sampling gedacht hat, muss auch für eine künstlerische Ausdrucksweise in „umgekehrter" Richtung, digitale Bilddateien, die auf einem digitalen, weltweiten Internetmarkt kommerziell verwertet werden, in ein klassisches Ölgemälde zu übertragen und dort in einem eigenen inhaltlichen, schöpferischen Sinne wiedererkennbar zu präsentieren, gelten. Die größere schöpferische Leistung und der größere Abstand, ein Digitalbild nicht im copy-and-paste- Verfahren zur Grundlage eines eigenen Digitalbildes zu machen, in das digital noch einige weitere Elemente eingefügt werden, um dieses dann als neues elektronisches Medium zu vermarkten, sondern es stattdessen von Hand mit Ölfarben und Pinsel auf eine Leinwand zu übertragen, um ein analoges Unikat zu schaffen, spricht aus Sicht der Kammer gerade nicht gegen die Anwendung des § 51 a UrhG auf ein Ölgemälde.

Der Beklagte stellt einen erheblichen Abstand zwischen den Werken her, indem er ein ganz anderes Medium wählt. Während Bild 1 eine am Computer erzeugte Bilddatei ist, die an einem Computermonitor sichtbar gemacht wird und daher auf die Wiedergabegröße des jeweiligen Monitors (in der Praxis typischerweise vom Mobiltelefon bis zum Laptop) beschränkt ist, wobei die Farbwirkung zweidimensional (Bildschirmoberfläche) durch die gleichmäßige Hinterleuchtung des Monitors entsteht, ist das Bild 2 ein großformatiges, mit dem Pinsel und Ölfarben auf eine Leinwand gemaltes Unikat, dessen Farbwirkung gewissermaßen dreidimensional (Farbschichtenauftrag mittels Pinsel) durch die individuelle Beleuchtung von außen entsteht. Wer das Originalwerk des Beklagten in seiner durch das Leinwandformat vorgegebenen festen Größe sehen will, ist auf eine Ausstellung des Bildes angewiesen. Er sieht sich dann nicht irgendeinem flüchtigen Monitorbild, sondern einem großformatigen Ölbild gegenüber, was naturgemäß einen ganz anderen optischen Eindruck erzeugt.

Der Beklagte verfolgt mit dem Bild 2 keine Vermarktungsabsichten. Er sieht das Bild als ein Unikat an. Dieses hat er bei kostenfreiem Zutritt ausstellen lassen und dann einem befreundeten Sammler überlassen. Dass er dafür Geld bekommen hat, ist nicht ersichtlich. Der Beklagte hat dabei das Bild 1 so übernommen, dass sein Bild 2 nicht damit verwechselt wird, sondern nur daran erinnert, indem der Betrachter den Hintergrund als ein collageartig eingefügtes Motiv erkennt. Eine Entstellung des Bildes 1 ist damit nicht verbunden. Der Beklagte verwendet den Stil des Bildes 1 als Bestandteil seiner eigenen künstlerischen Aussage, wobei es eine Geschmacksfrage des jeweiligen Betrachters ist, ob er das Bild 1 oder dessen Stil positiv oder negativ bewertet.

Auf der anderen Seite wird der Kläger in seinen Möglichkeiten, das Bild 1 primär und sekundär zu verwerten, durch das Bild 2 nicht eingeschränkt. Das Bild 2 wird nicht als Reproduktion oder als Dekoration für irgendwelche Produkte verwertet. Soweit es vervielfältigt wurde, geschah dies nur im erkennbaren Zusammenhang mit der Ausstellung dieses Bildes oder mit dem künstlerischen Schaffen des Beklagten, wobei es hier ohnehin nur auf dem Beklagten zuzurechnende Verwertungshandlungen in Deutschland ankommen kann. Dass dadurch die eigenen Verwertungsmöglichkeiten des Bildes 1 eingeschränkt werden, hat der Kläger nicht dargetan. Vielmehr sorgt der Kläger selbst dafür, dass das Bild 2 im Internet weiterhin abrufbar bleibt, indem er dieses an hervorgehobener Stelle seines Internetauftritts präsentiert, während der Beklagte sein Bild 2 nicht mehr im Internet abrufbar macht. Auch wenn dem Urheber des Bildes 1 nicht jede nur denkbare wirtschaftliche Verwertungsmöglichkeit zugewiesen bleiben muss, ist hier kein konkreter Anhaltspunkt dafür erkennbar, dass der Kläger durch das Bild 2 in den wirtschaftlichen Verwertungsmöglichkeiten des Bildes 1 irgendwie eingeschränkt werden könnte. Der Kläger macht eine solche Einschränkung auch nicht geltend. Eine solche wirtschaftliche Beeinträchtigung liegt viel mehr in der umfassenden kommerziellen Verwertung des Bildes 1 durch Dritte für alle möglichen Dekorations- und Konsumartikel auf Online- Verkaufsplattformen, die nach dem Vortrag des Klägers ohne sein Einverständnis und ohne sein Zutun, mithin unter Verletzung seiner (hier unterstellten) Urheberrechte stattfindet, ohne dass dem Klägervortrag ein ernsthaftes und nachhaltiges Bemühen um eine Unterlassung, ggfs. durch entsprechende Ansprache der Plattformbetreiber, zu entnehmen ist. Da auch hier auf das Klagebegehren abzustellen ist, nach deutschem Recht vor bestimmten Verwertungshandlungen geschützt zu werden und danach aus Sicht der Kammer allenfalls auf eine Wiederholungsgefahr hinsichtlich des öffentlich Zugänglichmachens des Bildes 2 durch den Beklagten im Internet abzustellen ist, bleibt dem Kläger im Rahmen dieser Abwägung vorzuhalten, dass er selbst erheblich zur Abrufbarkeit des Bildes 2 im Internet beiträgt, indem er es fortdauernd an prominenter Stelle in seinem eigenen Intemetauftritt präsentiert, während der Beklagte das Bild aus seinem Intemetauftritt längst entfernt hat.

Das Eingreifen der Schranke des Pastiches setzt nicht voraus, dass in/an dem Werk (oder anderweitig) die Schöpfer übernommener Werke benannt werden. Zum Streitgegenstand gemacht hat der Kläger seine Benennung nicht. Die Schranke bedingt auch nicht, sich zuvor von dem Urheber des übernommenen Werkes Nutzungsrechte einräumen zu lassen, etwa gegen eine Lizenzzahlung. Soweit eine Übernahme fremder Werke oder Werkteile nach § 51 a UrhG erlaubt ist, muss der Urheber des übernommenen Werkes dies ohne Weiteres hinnehmen, weil seine Urheberrechte dadurch gerade nicht verletzt werden. Wer ein Werk schafft und veröffentlicht, setzt es damit auch einer eigenmächtigen Auseinandersetzung in den Schranken des § 51 a UrhG aus. Sein Urheberrecht ist von vomeherein nur in den gesetzlichen Schranken gewährt, wird also durch eine Wahrnehmung der Schrankenbefugnisse nicht verletzt.

Das Interesse des Beklagten, seine Meinung in der künstlerischen Gestalt collageartiger, referenzierender Übernahmen von vorhandenem Bildmaterial aller Art auszudrücken und dabei den für ihn nach eigener Darstellung und der Darstellung von Kunsthistorikern prägenden künstlerischen Stil zu pflegen, überwiegt das Interesse des Klägers an der Wahrung seines Eigentums und seines Urheberrechts nach Vorstehendem deutlich."

Mit Beschluss vom 27. Januar 2022, Az. I ZR 84/21 (n.v.) hat der Bundesgerichtshof BGH die Nichtzulassungsbeschwerde des Bundesinstituts für Risikobewertung gegen das Urteil des OLG Köln vom 12. Mai 2021, Az. 6 U 146/20 ohne nähere Begründung zurückgewiesen; das Urteil des OLG Köln ist damit rechtskräftig.

Das OLG Köln hat in seinem Urteil vom 12. Mai 2021 festgestellt, dass die Veröffentlichung der Zusammenfassung des sog. Glyphosat-Gutachtens zu den Krebsrisiken aus dem Einsatz des Unkrautvernichtungsmittels Glyphosat durch die Berliner Transparenz-Initiative FragDenStaat rechtmäßig war und keine Urheberrechte des Bundesinstituts für Risikobewertung verletzt hat. Wie schon hinsichtlich der sog. Afghanistanpapiere stellen sich der BGH auch mit dieser Entscheidung gegen den zweckfremden Einsatz des Urheberrechts als Mittel der Zensur ("Zensurheberrecht").

Mit seinem "Influncer III"-Urteil vom 13. Januar 2022 (Az. I ZR 35/21) hat der BGH seine Rechtsprechung zum Influencer-Marketing weiterentwickelt und festgestellt, dass es sich bei der Werbung für Produkte oder Dienstleistungen Dritter durch eine Bloggerin dann um kommerzielle Kommunikation (Werbung) im Sinn von § 2 Satz 1 Nr. 5, 5b TMG, § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV / § 2 Abs. 2 Nr. 7 MStV handelt, wenn die Bloggerin für die Bewerbung der Produkte oder Dienstleistungen eine Gegenleistung erhält; insoweit ist es ausreichend, wenn sie die Produkte (im Fall: Ohrringe) von dem Hersteller geschenkt bekommt. Beiträge von Influencer_innen, in sozialen Medien wie z.B Instagram sind demnach immer dann als Werbung kenntlich zu machen, wenn der_die Influencer_in für deren Präsentation eine ggf. auch nur geringwertige Gegenleistung erhält. Wird der kommerziellen Charakter der Produktpräsentation nicht offengelegt, ist dies auch "unlauter" i.S.v. § 5a Abs. 6 UWG.  ... mehr

Erneut hat der BGH zudem festgestellt, dass bereits der Betrieb eines Instagram-Profils durch eine_n Influencer_in grundsätzlich eine geschäftliche Handlung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist, weil er_sie dadurch ihre Bekanntheit und ihren Werbewert steigert. Die Präsentation der von dem_der Influencer_in selbst gekauften Kleidung ist aber keine Werbung i.S.d. Spezialsvorschriften § 2 Satz 1 Nr. 5, 5b TMG, § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV / § 2 Abs. 2 Nr. 7 MStV und musste im Fall des BGH daher (anders als die Präsentation der geschenkten Ohrringe) auch nicht als Werbung gekennzeichnet werden; es liegt dann auch kein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG (Irreführung durch Unterlassen des Hinweise auf den werblichen Charakter des Beitrags) vor.

 

Mit Urteil vom 9. September 2021, Az. I ZR 90/20 – Influencer I hatte der BGH festgestellt, dass Instagram-Beiträge von Influencer_innen grundsätzlich als geschäftliche Handlungen i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG zugunsten des eigene Unternehmens anzusehen sind, weil er_sie dadurch seine_ihre Bekanntheit und ihren Werbewert steigert. Die Präsentation von Produkten oder Dienstleistungen Dritter in einem Social-Media-Profil sind zudem als geschäftliche Handlungen zugunsten dieser anderen Unternehmen anzusehen, wenn die Präsentation nach ihrem "Gesamteindruck übertrieben werblich" ausfällt:

"Influencer, die mittels eines sozialen Mediums wie Instagram Waren vertreiben, Dienstleistungen anbieten oder das eigene Image vermarkten, betreiben ein Unternehmen. Die Veröffentlichung von Beiträgen dieser Influencer in dem sozialen Medium ist geeignet, ihre Bekanntheit und ihren Werbewert zu steigern und damit ihr eigenes Unternehmen zu fördern. Eine geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens stellt die Veröffentlichung eines Beitrags – abgesehen von dem hier vorliegenden Fall, dass die Influencerin dafür eine Gegenleistung erhält – allerdings nur dar, wenn dieser Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, etwa weil er ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts dieses Unternehmens in einer Weise lobend hervorhebt, dass die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt."

Dazu hat der BGH fesgestellt, dass sog. Tap Tags auf den dargestellten Produkten, die Darstellung noch nicht zur Werbung machen, anders als eine Verlinkung auf die Internetseite des Herstellers:

"Allein der Umstand, dass Bilder, auf denen das Produkt abgebildet ist, mit "Tap Tags" versehen sind, reicht für die Annahme eines solchen werblichen Überschusses nicht aus. Bei einer Verlinkung auf eine Internetseite des Herstellers des abgebildeten Produkts liegt dagegen regelmäßig ein werblicher Überschuss vor. Die Prüfung, ob ein Beitrag übertrieben werblich ist, bedarf der umfassenden Würdigung durch das Tatgericht, an der es im Streitfall hinsichtlich der weiteren Beiträge, für deren Veröffentlichung eine Gegenleistung nicht festgestellt ist, fehlt."

 

Die Präsentation von Produkten oder Dienstleistungen Dritter sind zudem dann als geschäftliche Handlungen zugunsten Dritter anzusehen, wenn der_die Influencer_in für die Präsentation (dort der Marmelade "Raspberry Jam") eine Gegenleistung erhält auch dann liegt ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG (Irreführung durch Unterlassen des Hinweise auf den werblichen Charakter des Beitrags) und gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG sowie § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV bzw. § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV (Pflicht zur Kennzeichnung von Werbung) vor:

"Der die "Raspberry Jam" betreffende Beitrag, für den die Beklagte eine Gegenleistung des Herstellers erhalten hat, verstößt gegen § 5a Abs. 6 UWG, weil der kommerzielle Zweck dieses Beitrags, den Absatz von Produkten dieses Herstellers zu fördern, nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht hinreichend kenntlich gemacht ist und sich auch nicht aus den Umständen ergibt. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Verbraucher erkennen, dass die Beklagte mit der Veröffentlichung von Beiträgen auf ihrem Instagram-Profil zugunsten ihres eigenen Unternehmens handelt. Für die Verbraucher muss gerade der Zweck eines Beitrags, ein fremdes Unternehmen zu fördern, erkennbar sein. Das Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks eines solchen mit "Tap Tags" und Verlinkungen versehenen Beitrags ist regelmäßig geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung – dem Anklicken des auf das Instagram-Profil des Herstellers führenden Links – zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Darüber hinaus verstößt der Beitrag zur "Raspberry Jam" gegen § 3a UWG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG sowie § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV bzw. § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV, weil die darin liegende kommerzielle Kommunikation bzw. Werbung nicht klar als solche zu erkennen ist."

 

Mit weiteren Urteilen vom 9. September 2021 (I ZR 125/20 und I ZR 126/20 – Influencer II) hat der BGH ebenfalls festgestellt, dass Instagram-Beiträge einer Influencerin, für die sie keine Gegenleistung erhalten hat, zwar als geschäftliche Handlungen der Influencerin zugunsten des eigenen Unternehmens anzusehen sind (vgl. zuvor), aber dennoch nicht als Werbung kennzeichnungspflichtig sind (kein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG), weil sich dieser kommerzielle Zweck – Erhöhung der eigene Bekanntheit und des eigenen Werbewerts – unmittelbar aus den Umständen ergibt.

Hinsichtlich geschäftlicher Handlungen zugunsten anderer Unternehmen scheidet ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG dann aus, wenn der_die Influencer_in für die entsprechenden Beiträge keine Gegenleistung erhalten hat (und diese auch nicht übertrieben werblich ausfallen) und diese Beiträge daher nach den vorrangigen Spezialvorschriften des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV und § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV nicht als Werbung gekennzeichnet werden müssen. Ebenso liegt dann auch kein Verstoß gegen Nr. 11 der Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG (sog. Blacklist) vor.

+49 30 5156599-80
office@verweyen.legal

Kategorien